商标正在也必将会变成稀缺性的经营性资源，承载了众多市场经营人的梦想和荣光，我们团队也将持续给予关注。
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标不得与他人在先申请或已注册的商标构成类似商品上的近似商标，也就是说申请商标时如果已经有在先申请/注册了的相同或者相似的商标，自己申请的商标就会被驳回。遇到此种在阻挡的障碍，上篇文章讲了“撤三”这种釜底抽薪的战斗手段，这次聊聊“商标共存”这种和平共处的方式。
开宗明义，所谓“商标共存”就是不同的主体，在相同或者类似商品（或服务）同时的合法存在，互不侵权。[]无论是我国《商标法》《商标法实施条例》还是《商标评审规则》《商标审查及审理标准》均无有关“商标共存”的明确及详细的规定，仅有在商标的使用方面，《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”肯定了在使用方面有条件的“商标共存”规则。但当进程提前到商标注册，《商标法》第三十条确又规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”似乎上述规定，对于不同商标所有人相同或近似的商标能否共存注册的问题给予了否定答案。
实践中，在商标所有人、商标行政管理机关和法院的“共同努力”下出现了大量的“制度性例外”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”《商标评审规则》第八条规定：“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。”通过上述规定，不难得出，对于经过较长、较高的使用程度，达到一定的知名度的争议商标（也是获得商标法保护的实质要件），通过自由处分的方式部分解决了共存问题，体现了法律人的智慧。
随着国内外理论和实践的发展，商标权首先是一种私权的理念得以确立，作为权利人意思自治、行使自己权利的形式，商标共存协议应当得到尊重。世界知识产权组织商标、外观设计及地理标志常务委员会第22次会议报告中认为,共存协议通常是指在先注册商标权人出具的同意在后商标注册的书面文件。按照世界知识产权组织的定义,是指两家不同的企业在商品或服务上使用相同或近似的商标,而此类情形并不必然导致两家企业的业务必然受到影响，允许当事人间“为和平共存设定规则”。[]在商标申请为在先商标受阻碍时，与在先商标权利人达成商标共存协议是消除阻碍的方式之一，但提交商标共存协议并不必然被商评委/法院采纳。根据圭多.卡拉布雷西、道格拉斯.梅拉默地于1972年发表的《财产规则、责任规则于不可让渡性：“大教堂”的一幅景观》的论点，我国实则通过将作为商标侵权判断标准的混淆可能性转变为“能够为消费者区分”或者“不产生市场混淆的较大可能性”而迂回的允许商标共存。
具体“商标共存”的条件如下：
（1）双方商标外观上应当有所区别。混淆理论是认定商标共存（侵权）时的核心准则。申请商标和引证商标相比，文字、图形部分应当有差异，整体外观也应当由有差异。相关普通消费者能够清楚地认知并区分争议商标所指向的商品来源，争议商标和引证商标得以互不影响。
（2）双方具体商品/服务应有一定差异。例如双方商标均使用在第9类，但申请商标的是安全救助器具，引证商标的是一家摄影、电影用具及仪器生产商，双方的服务内容差异。
（3）双方商标在各自领域的知名度不容易使消费者对商品来源产生误认
严格说起来，上述规则实则存在一定自相矛盾之处，由于商标冲突（侵权）的基本判断标准可以概括为混淆可能性，因而如果商标之间不存在混淆可能性的情况意味着商标间没有冲突，那么既然没有冲突的商标必然是可以共存的，无需多加讨论。事实上，商标共存这个命题隐含的前提就是争议商标与引证商标之间存在着混淆可能性和冲突，共存协议仅能作为排除混淆的初步证据，仅代表权利主体之间的冲突已经消除，但保护消费者的合法权益是《商标法》第三十条的立法目的之一，故是否接受共存协议还应考虑两商标能否被消费者所区分，是否容易造成消费者的混淆和误认。
如果争议商标和引证商标的构成要素、实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素都相同，无法排除混淆和误认，即便引证商标的权利人出具《同意书》同意诉争商标注册的情况下，也会被认为引证商标权利人出具的共存同意书会对相关公众的利益造成损害，据以认定诉争商标与引证商标二者构成同一种或者类似商品上的近似商标。[]根据我们的操作实践来看，如果中文汉字部分完全相同的，则共存协议的效力被接受的难度很大，如果是英文部分相同或者中文部分显著性部分相同的，共存协议的效力还是比较容易被接受。
另外，根据《2019年北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》15.11之规定引证商标权利人应以书面形式同意诉争商标申请注册，明确载明诉争商标的具体信息，但附条件或者附期限的共存协议一般不予采信。为增加共存协议的可信度，引证商标所有人主体如为国内企业，一般需要公证；如为境外企业，一般需要公证、认证。
最后总结一下：“商标共存”协议可以使得部分本应近似驳回的诉争商标，成功克服驳回获得初审公告。但商标共存协议效力有限，其本身并没有具备突破商标法第三十条的能力，还应综合考虑两商标的近似程度，以是否容易造成相关消费者的混淆和误认作为判断标准。两商标愈近似，指定或核定使用的商品愈类似，混淆可能性就越大，消费者的识别难度和成本就越增加，商标共存协议的作用就越小。背后的法理是：商标权虽然是一种私权，商标权人有权按照自己的意愿依法行使权利，不受非法干涉，但同时作为具有一定公共属性的权利，还涉及市场上消费者及其他经营者。两个完全无法区分的商标，已经丧失了区分商品/服务来源的作用，本质上就是无法同时存在。商评委和法院在认定商标共存协议效力的过程中，应当考虑相关的多方面因素，这样或许可以对各方面利益作出最佳的安排。
