商品房买卖中的认购、订购、预订是预约合同还是本约合同？

　　律师观点

　　当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。

　　判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议是预约合同还是本约合同，主要是看其是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、支付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之，则应认定为预约合同，如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

　　此外，违反预约合同也应承担相应违约责任。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。

　　商品房买卖实践中，存在着大量的认购、订购、预订等协议类型，这类型协议有可能是预约合同，也有可能是本约合同，当事人往往对这类协议的性质认定不够明确，从而不能提前预防纠纷或在发生纠纷时，不能很好的维护自己的合法权益。因此本文拟结合一则公报案例说明，商品房买卖实践中的预约合同如何认定，以及违反预约合同是否应当承担违约责任。

　　本文案例中，张某与房产公司签订《预订单》购买特定房屋一套，后因房产公司未能按约定交付房屋，且单方面改变建筑面积，提高售房价格，原告张某将其诉至法院，要求被告赔偿其房屋一套和其他损失十万元。但被告房产公司辩称，双方签订的《预订单》非正式的商品房买卖合同，只是预约合同，而根据预约合同，被告仅有协商签约的义务，没有交付房屋的义务，原告对《预订单》的性质也明知。且即便被告违约，承担的也只是缔约过失责任，因此原告上述主张并无相应法律依据。本案中，法院认定该《预订单》性质为预约合同，房产公司不负有交付房屋的义务，但其构成了对预约合同的违约，应承担违约责任，鉴于张某与房产公司签订预订单后，有理由相信其会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此酌情认定房产公司做出一定赔偿。

　　张某与同力创展公司商品房预售合同纠纷案

　　案情简介

　　2004年2月16日，原告张某与被告同力创展公司签订《商品房预订单》，约定购买时代小区商品房一套，建筑面积为123平方米，价格为2568元/平方米。合同签订后，原告履行了给付定金的义务，但被告迟迟于2009年开工建设，并将房屋面积缩小为90平方米，单方面提高了售房价格。遂原告诉至法院，请求法院判令被告依法按原合同价格赔偿原告房屋(不低于90平方米)一套并赔偿其他损失100000元。

　　被告同力创展公司辩称，关于交付房屋：双方签订的预订单属预约合同，非正式的商品房预售合同。预订单中大量使用预定字样，仅具有合同的基本条款，不具有商品房买卖合同的基本内容。而预约合同仅有协商签约的义务，没有交付房屋的义务。且预订单签订时，原告清楚该房屋建设用地不具备开发的条件，更不具备预售的条件，该处工程的建筑工程规划许可证，建筑工程施工许可证，预售许可证等手续2010年才办理完毕。另外，原告诉求房屋属于拆迁安置房屋，为拆迁户徐某所有，因此原告所述的房屋即使签约，在事实上也无法履行。后经(2006)37号国办发文件调整住房面积，(2007)117号徐政发文件调整住房建筑结构，被告方根据上述政策要求，将在建工程的房屋面积均设计为90平方米，结构均为钢混结构，导致建筑成本增大。关于赔偿损失问题：原告诉求损失数额应基于正式的商品房买卖合同而非预约合同，因此其主张缺乏法律依据。由于双方签订的是预约合同，被告应承担相应的缔约过失责任。原、被告签订预约合同的时间是2004年2月16日，根据通常的预见能力仅能预见1到2年内房屋价格合理增长部分，对于非合理增长以及现在房屋价格非正常增长均不能作为赔偿损失的依据;且由于国家强制性文件的调整使在建工程在房屋面积和房屋建筑结构、建筑成本方面均无法预料和控制;而且原告在签订预订单时仅支付了5万元，不能按照已付全款条件来衡量损失。

　　另查明，《预订单》主要内容为：甲方为同力创展公司、乙方为张某。一、乙方预订时代小区8号1单元102室;二、建筑面积预计为123平方米，签订合同时双方应以房产管理部门核准的面积为准;三、房屋价格为2568元/平方米，签订合同时单价不变，总价款根据房产部门核准面积作相应调整。本单签订时，乙方向甲方预缴购房款50000元，合同签订时，乙方再向甲方缴付258484元。

　　法院判决

　　被告同力创展公司于判决生效后十日内退还原告张某预交的房款50000元，赔偿原告张某损失150000元;驳回原告张某的其他诉讼请求。

　　争议焦点

　　1.关于原、被告双方签订的《预订单》的性质问题。

　　2.关于违反预约合同应承担的法律后果问题。

　　3.关于原告损失的确定问题。

　　法律分析

　　关于原、被告双方签订的《预订单》的性质问题。

　　本案中，原、被告双方签订的《预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但未对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等直接影响双方权利义务的重要条款进行约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成;且预订单中通篇所用“预订”等词语，第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方明确认知预订单为预约合同。因此，原告张某要求被告以该预订单为依据履行交付义务的主张不能成立。

　　关于违反预约合同应承担的法律后果问题。

　　本案中，原、被告签订预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性;同时在与原告张某签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的50000元予以退还，并应对原告承担违约责任。

　　关于原告损失的确定问题。

　　本案中，原告张某与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。

　　相关法律法规

　　《中华人民共和国民法通则》

　　第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

　　第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

　　《中华人民共和国合同法》

　　第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。