如何识别“伪直销”？

【案件基本情况】宁波市北仑区人民检察院指控：2018年2月起，尹金林、郝翠英作为鑫优会经营人，在本区新碶街道牡丹小区36幢、大碶街道甬江南路58号等地租用办公地点，伙同被告人娄许豪和王稳、尹永燕等人组建“风信”、“风采”、“风会”团队，以推销鑫优会的商品为名，利用微信社交媒体，以购买标价为人民币398元、3980元的套餐商品成为VIP会员（店主或者高级经销商）获得加入资格，并按照一定顺序形成一星至五星店主、一星至七星高级经销商、至尊高级经销商等层级，根据发展VIP会员人数支付直推奖、辅导奖、管理奖等进行返利。同时，尹金林、郝翠英还虚构上市公司、达到一定层级免费赠送公司原始股等事实，引诱VIP会员加速发展下线。至2020年9月17日，鑫优会平台传销资金达970余万元。经鉴定，鑫优会VIP会员层级为金字塔型，VIP会员达7000余人。

被告人梅丹于2019年5月11日加入鑫优会，系“风信”团队成员、五星高级经销商，创建了“梅丹行动小组”等微信群，积极帮助鑫优会宣传，发展及管理VIP会员。经鉴定，被告人梅丹下线网络会员网络8层，下级VIP会员300人以上，非法获利2.9万余元。

【案件焦点】如何区分直销与传销？

【法院裁判要旨】宁波市北仑区人民法院审理认为：被告人梅丹等人伙同他人组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。梅丹等人在共同犯罪中均起次要作用，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。

【温作团律师评析】众说周知，直销与传销虽一字之差，其性质却天差地别。直销是经商务部批准、取得直销经营许可证的合法的经营活动，传销是国家打击的违法犯罪活动。近年来，非法传销组织打着直销的名义实施诈骗也时有发生。

虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大的不同：一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格证时没有被要求交纳高额入门费，而拉人头传销需要缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，否则不能得到入门资格；二是从经营对象看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障，而拉人头传销根本没有销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的；三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新成员的高额入门费；四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。

另外，在大量的组织、领导传销活动罪刑事案件中，如果是有真实的商品，乃至是有一定功效或者价值的商品作为传销行为的交易对象，一般会引发一个常见的争议，即案件性质到底是属于涉嫌刑事犯罪的诈骗型传销，还是不构成犯罪的团队计酬式传销？办理传销犯罪案件的主要法律文件《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条提到：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

对于这种传销活动，两高一部的司法意见认为不构成犯罪活动，同时这一规定与《禁止传销条例》中团队计酬式传销中的规定基本概念一致。因此可以总结出，团队计酬式传销活动在学术界也定义为经营型传销活动，属于一种违反《禁止传销条例》的行政违法活动，由市场监督管理部门处理，并不构成刑事犯罪。而如果以拉人头为目标的传销活动，学术界则定义为诈骗型传销，就会涉嫌犯罪，这种情况下就属于公安部门的刑事管辖范围。