《商标法》、《专利法》、《著作权法》以及《反不正当竞争法》对于知识产权侵权赔偿数额都作出了类似的规定，即以权利人所遭受的损失、侵权人的侵权获利和知识产权许可使用费为基础，这也符合损害赔偿的市场价值导向，遵循损失填平原则。
另外，针对实践当中恶意侵权的事件频频发生，权利人维权成本高、往往得不偿失的现象。我国2013年第三次修改《商标法》，第六十三条第一款首次引入了商标侵权惩罚性赔偿条款：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”2019年在《商标法》第四次修正中，又将商标惩罚性赔偿倍数从“一倍以上三倍以下”增加到“一倍以上五倍以下”。而2021年1月1日正式生效的我国《民法典》第一千一百八十五条明确规定 “故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
本文将对比《商标法》和《民法典》的两个法律规定，结合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释〔2002〕32号、《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》法释〔2021〕4号文件，对侵犯商标权的赔偿基数及是否适用惩罚性赔偿问题做进一步的分析与思考。
一、赔偿基数的计算依次为以下四种：
1、权利人因侵权所遭受到的损失
按照法释〔2002〕32号司法解释第十五条的规定，该项损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。另外根据《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》的规定及对应说明案例来看，在权利人有证据证明其产品销量严重下降主要系因行为人实施侵权行为的情况下，权利人主张其实际损失包括因被迫降价而损失的利润、未来必将损失的利润以及商誉损失的，应当予以支持。在苏州中院(2017)苏民终1297号二审民事判决书中，法院判决权利人巴洛克木业公司的实际损失，包括因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、未来损失的销售利润、商誉的损害等。也就是说，司法实践中进一步肯定了间接损失及其范围。当然，我们也应当注意到，在美国的知识产权司法实践中，损害赔偿的范围可以包括销量损失、价格侵蚀、非专利部分的附带损失、预期损失、商誉损失、商品价值的变化、费用增加、阻碍增长等方面。
必须指出的是，这样确定损失数额的因果关系建立在如下理想假设下：注册商标商品在市场上没有其他替代性产品或者在饱和市场中享有高度垄断性，侵权产品没有特殊销售渠道，如消费者不采购侵权产品，无可避免的得选购注册商标产品。事实上，在商业化市场环境中，权利人产品销量的变化往往受诸如广告、产品质量、售后服务等多种因素的影响。目前司法判例中，将权利人应证明“没有证据证明有其他重大因素会导致原告的销量严重受损，因此被诉侵权行为系造成原告收入减少的最重要原因”这样的适用标准，简化为存在直接竞争关系，辅之以销售数据证明即算完成了因果关系举证责任，似显粗糙，不具强力说服力。
另外，销售数量方面可能存在权利人两套或多套账本的经营数据，或权利人虚构账本经营数据的诚信问题，或者权利人基于商业战略考虑不愿提供经营销售数据的问题。
因此，基于上述两类原因，适用本规则进行判决的情况极少。
2、侵权人所获取的利润
按照法释〔2002〕32号司法解释第十四条的规定，被告因侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
该方法下，虽跳开了因果关系这个举证点，但获取侵权人销量数据的对于权利人来说是相当困难的。虽然《商标法》有规定诉前证据保全制度（第六十六条）、举证妨碍制度（第六十三条第二款）等，但在仍然存在较大难度。在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
另外，实践中，往往引入“利润率”的概念来确定侵权获利，即侵权获利=侵权商品销售收入×利润率。这主要是由于“侵权商品销售收入”从财务报表中可较为容易确定，而“侵权商品销售量”则比较难以获取。如果以这两个单位利润计算均不尽合理，也可以以同类产品的平均利润率或者参照最相类似产品的利润率计算。
3、许可使用费
巧妇难为无米之炊，本方法首先强调得有许可使用之事实。基于等同于权利人销售数据同样的诚信考虑，法院会对许可使用费证据进行审核认定，提出较高采信要求：，比如考虑许可使用费是否实际支付（支付凭证），是否有许可使用合同实际履行或者备案的证据材料；被许可人与许可人是否存在利害关系；是否符合行业许可的通常标准。
若权利人主张按照权利人损失或侵权人获利计算损害赔偿，同时有可供参照的合理许可使用费的，损害赔偿数额原则上不应低于可比较的合理许可使用费。
4、法定赔偿
按照规定，仅当权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，法院可以根据侵权行为的情节判决五百万元以下的赔偿。
即便法院积极引导当事人及其诉讼代理人就权利状况、侵权认定、因侵权行为而产生的损失额、获利额或者许可费标准等方面的事实进行举证。这个本应该处于第四序位、处于补充适用的计算方法“法定赔偿”占据绝大多数。
适用法定赔偿时，法院应当综合考虑1、注册商标的声誉2、权利人可能遭受的损失，被告可能获得的利益；3、原告因侵权行为受到的商业信誉损失；4、侵权行为的性质、持续时间、范围、后果；5、被告的过错程度、有无侵权史；6、侵权行为或侵权商品是否可能危害人身安全、破坏环境资源或者损害公共利益，如侵权物品是否为抢险救灾、防疫物资等；7、制止侵权行为的合理开支
二、确定是否适用惩罚性赔偿！
第一，“故意”和“恶意”这两种主观样态，不是一回事。
笔者认为，“恶意”与“故意”虽只是一字之差，但从字面看“恶意”所要求的主观过错程度比“故意”更强，也就说“恶意”举证难度大于“故意”。从立法层面也区分了“故意”和“恶意”这两种主观样态，采用不同法律术语表达本身就表明了不同的含义。我国民法典秉持了上述观点，最为直接的表现就是缔约过失责任制度的规定，在同一条文中区分适用了“恶意”与“故意”。民法典第500条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。” 简言之，“故意”包含间接故意和直接故意，而“恶意”仅指直接故意。
民法典采用“故意”的描述，这也与2019年1月4日发布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》、2020年4月30日发布的《著作权法修正案（草案）征求意见》中均将知识产权侵权的惩罚性赔偿适用条件中的主观要件规定为“故意”而非“恶意”一脉相承。
第二，“恶意/故意”和“情节严重”的认定问题。
民法典虽然规定了惩罚性赔偿，并将主观认定标准有意为之统一降低为“故意”，但具体构成要件仍然以《商标法》为准，只有同时达到这两个条件，才能适用商标的惩罚性赔偿责任。如何具体认定这两个条件？《民法典》和《商标法》均没有具体规则。
通过对适用惩罚性赔偿的案件进行分析归纳以及北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见以下客观情况可以认定主观为恶意/故意：（1）被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；（2）被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为；（3）假冒原告注册商标；（4）攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标；（5）被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标；（6）原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在；（7）被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为；（8）被告拒不履行行为保全裁定。
关于“情节严重”，则是否以侵权为业，侵权的时间、范围、后果、数额、显著性、知名度等客观因素综合认定。
可以看出，商标侵权惩罚性赔偿意在遏制恶意侵权、净化市场环境，这与法定赔偿不同甚至是排斥，其适用还是有极大的条件制约。
构建完善的商标侵权损害赔偿数额计算机制，是实现商标制度功能的重要手段。只有提供给商标权利人、品牌商能够安心做运营做产品提高商誉的环境，让侵权人赔抵其错，罚当其过，才能利于企业长期健康发展，才能树立重视知识产权的大国形象。
