论民间借贷与非法吸收公众存款罪、 集资诈骗罪、非法经营罪的区别

论民间借贷与非法吸收公众存款罪、

集资诈骗罪、非法经营罪的区别 （上部）

序言：

民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪从表面现象上看，似乎有许多相似之处，极易混淆，稍不注意，就有可能在不经意间上当受骗，甚至违法犯罪。现实中，有些人常常把民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪的行为混为一体，往往是被其表面的现象所蒙蔽，容易轻信非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪行为人的高额利息和丰厚回报的许诺，轻率的处分了自己的财产或财产权益，结果往往是导致投资血本无归，甚至是一生的积蓄被骗光的重大财产损失；受害人是叫苦连天、痛不欲生。然而，民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪之间毕竟是有本质区别的，它们无论是在概念上、目的和行为上、法律适用及法律关系等诸多方面，既有共同的区别，也有相对不同的独立的区别，所以，这些行为是不能混为一谈的。为了提高广大公众的法律意识，维护其切身的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。有必要把民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪加以释明和区分。要想准确的找出它们之间的区别，就需要通过对民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪的概念予以科学界定，并找出其主要特征；通过对各种特征基本性质的深入分析，使每一个具体的概念的内涵和外延都界限分明，清晰准确，特征明显，容易识别，并且能够独立于其它概念，才不至于出现鱼目混珠的情形，便于公众通过对概念及特征的理解和感受，知道这三个罪名究竟是个什么东西，长得什么模样，以便于一眼就能认出来，才不会轻易的出现认识上的错误，防止和避免上当受骗。为此，本文试从概念及其主要特征入手，分别对各个概念及其特征逐一剖析论述，以期达到释明和区别的目的。

一、民间借贷的概念及其主要法律特征

要想了解民间借贷的“庐山真面目”，有必要先简单的了解一下民间借贷的形成和发展。千百年来，在漫长的历史过程中，民间借贷一直是中华民族依靠其淳朴的善良之情，在团结和睦，互帮互助的基础上，自发的形成和自由的发展起来的融资现象，通过民间借贷的活动，共同度过艰辛年代和生活难关。故此，民间借贷的主要作用就是老百姓在急需用钱的时候，出借人出于善意帮助老百姓解决资金短缺的燃眉之急，具有救急、救人、救命的应急性，也可以说，传统的民间借贷彰显的是中华民族善良互助帮困解危的优良传统，所以，民间借贷也具有自发性、善良性、无序性的特点，因此，民间借贷的概念和性质就具有了与其它民事法律关系不同的典型特征。

（一）民间借贷的概念

民间借贷，用一句简单通俗的话来概括：就是指老百姓之间互相借钱且有借有还的融资行为。换言之，也就是一方当事人把一定数量的金钱转移给另一方在约定的期间内有偿或无偿使用，另一方到期需返还本金并按照约定支付利息的民事法律行为。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”以及《合同法》第196 条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第210条 “自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”等相关法律规定可知。所谓的民间借贷的概念：就是指民间的自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的有偿或者无偿的投资、融资的资金融通行为。（说明1、本文的借款、借钱，贷款词语系表达同一概念，只是在不同的语句里灵活的使用而已，意思相同，说明2、本文的借款仅是指狭义的金钱及其无记名的有价证券，不包括广义的借用其它财物、财产权益如企业股权、企业经营权，为贷款人的连带的担保形成新的债权债务关系等。说明3、本文的营利、盈利、赢利所表述是同一意思，只是在不同的语句里灵活的选择性使用而已，意思相同）

（二）民间的借贷的主要法律特征

1、合法性特征

所谓的合法性特征，就是指民间借贷双方的主体必须要符合民法规定的当事人应当具有的权利能力和行为能力的资格，这是公众可自由处分的民事权力，具有正当性。借贷活动要在民法允许的范围内进行，既不得违反行政法规，也不得触碰刑法。也就是说，民间的借贷双方无论是有偿借贷还是无偿的借贷，都要在法律允许的范围内，秉承着中华民族诚实守信的道德准则，遵循有借有还的规则进行，只有这样才能真正的形成民间借贷的法律关系，并且受到民法的调整和保护。民间借贷之所以不能依据行政法和刑法调整，因为行政法多数是以行政管理、审批、行政许可或者行政处罚为主，原则上是不调整民间借贷的；而刑法又是法律之法，是调整和处罚违法犯罪行为的，由于民间借贷的行为并不是违法犯罪的行为，当然就不能用刑法来调整。故此，合法性是民间借贷最基本的属性，也是根本的特征。

2、民间借贷有以熟人社会为主，以陌生人社会为辅的特征

（1）民间借贷是以熟人社会为主的特征

民间借贷既然是民间自发形成的融资行为，那么，从时间范围上看，民间借贷往往是因为借款人遇到某种特殊的困难了，例如：意外事件、天灾人祸、有灾有病、婚丧嫁娶、开办企业、经营投资、做生意等急需资金的时间段里。从空间范围上看，民间借贷的客观环境不外乎两点，一是在熟人社会借贷，二是在陌生人社会借贷，传统的民间借贷主要还是在熟人社会中借贷的。无法想象一个缺钱的人，在急需资金的时候，会跑到一个素不相识单位或某个人家中去借钱，而对方又会毫不迟疑的慷慨解囊满足借款人的需求把钱借给对方。这种情形几乎是不存在的。现实中，急需用钱（资金）的人，在危急中，首先想到的是找到亲戚、朋友，同学、同事、战友、邻里乡亲和新交故旧求借（注：为了叙述的方便，这些人以下统一简称为亲友）。所以，民间借贷的双方，大多数是存在亲友关系的，出借人往往在很大的程度上，是出于对借款人的理解、同情和信任，这种融资行为具有了浓浓的亲情，饱含的是真切的友情，散发的是淳朴的乡情，彰显的是熟人社会的亲友情；主要作用是应急性的融资，而不是为了投资而出借。这是传统的民间借贷情形。然而，无论向谁借钱，毕竟是一件很没面子的事情，俗话说“开口求人难”在借钱求人的时候，绝对不会像去银行取自己的存款那么仗义，总是要说些客气话的，甚至还要说小话的；所以，实质上所谓的民间借贷大多数是在熟人社会的范围内展开，是以无偿的借贷为主要形式的，包括通过熟人介绍、担保等形式等相对扩大的熟人的范围，其比例约占60—70%之间。这是民间原始的一种互助的行为，也是借款人的一种自救行为，具有自发性、普遍性和无序性的特点。尽管也不乏有乘人之危放高利贷的现象发生，但那不是主流。现实中，在相对熟悉的亲友圈里发生的借贷行为，是属于民间借贷的熟人社会，这是其主要特征之一。

（2）民间借贷以陌生人社会为辅的特征

民间借贷除了具有融资性，同时也具有投资理财性的特征。而投资理财性的融资是以营利为目的的，主要是在陌生人社会中发生的借贷，所谓的陌生人社会，是指既借贷双方基本上没有亲友关系，而是依据金融市场交易规则进行赤裸裸的金钱交易，在陌生人社会的借贷利息往往要高于银行利息的，基本上是属于高利贷性质的借贷，贷方为了赢利拼命抬高利息，借方是万般无奈不得不“饮鸩止渴”，借贷双方均有一定的风险。然而，俗话说有钱人财大气粗，所以，民间借贷中的贷方自然就占有一定的优势，而借方则相对处于弱势的不利的地位。这是目前民间借贷在陌生人社会的基本态势，也是先天的固有缺陷，也可能是亘古不变的道理吧。尽管如此，这一部分民间借贷的出借人，把自己合法所有的暂时闲置不用的资金，转借给急需资金的人，从中赚取一定的利息，这也是合理合法的，也是当前投资理财的一种方式，即便是那些纯粹是以营利为目的放高利贷的人，那也不失为民间投资理财的一个正常渠道，因为贷款人的牟利行为并不违法，只不过是利息如果超过法律规定的利率幅度的，其超过部分不受法律保护而已。

3、以融资性为主，以投资理财为辅的基本特征

（1）在熟人社会里以无偿的融资形式为主

融资实质上是属于法律用语和银行金融业的一个专业术语。而民间借贷根本作用是投资融资并存的，在形式上存在有偿的（有息）借贷和无偿的（无息）借贷，这完全是由借贷双方的目的所决定的。而所谓的民间融资行为，说穿了，就是民间百姓的相互借钱行为。在熟人社会里所发生借贷关系，多数是无偿形式的借贷。借款人目的是为了融资，解决缺钱的问题，而出借人如果仅仅是基于对借款人的理解、同情和帮忙的意愿，善意把借钱给对方，只要求还本即可而不要求对方支付利息，出借人这种没有赚取利息回报的意愿，我们称之为是不以盈利为目的纯粹的无偿借贷；（包括口头虽然约定了利息，但是利率极低并且出借人声明，利息是否支付由借款人自己决定的情形）。这种无偿的借贷行为是纯粹的融资性质的。秉承的是中华民族的善良诚信，互帮互助的光荣传统，是典型亲情和友情、善良和爱心的高度融合。所以，传统民间借贷解决的是自然人和其它组织之间亟待解决的资金短缺和资金周转问题，最核心的互助性和应急性融资作用没有改变，无偿的融资依然是占第一位，是主流特征。而虽然也有少量的投资理财的情形，但那是次要的，是第二位的。

（2）在陌生人社会以投资理财为主要特点

在陌生人的社会里，主要是有偿形式的借贷，出借人是以营利为目的，包括高利贷在内的都希望赚取高额利息并以此来获得收益，这不单单是融资性质了，而是具有了明显的投资理财的性质了。大家一定要清醒的认识到，在这里，虽然客观上也有融资的性质，但盈利才是贷方唯一的目的。这里没有亲情、友情，有的是冷漠的金融经营的游戏规则。不可否认的是，民间百姓利用闲散的资金对外出借，适当的收取利息这是民间投资理财是一种新趋势。这种投资理财主要存在于陌生人社会之中，在整个民间借贷范围里，投资理财的比例相对较低。目前，随着国家金融管理体制的改革和金融政策的逐步放开，民间资本也允许进入金融行业了。各种各样的投资性理财性的公司如雨后春笋般的发展起来。同时，随着人们投资理财意识的日益增强，现如今，二者也在互渗透，相互转化，这是国家政策的引领，也是法律规范的指引。大量的民间闲散的资金汇聚到金融市场，民间借贷的投资理财的比例也会逐年的增加，这些进入金融领域的民间资本，自然起到了缓解了目前融资难、融资贵的紧张局面，也有利于中小企业对资金的需求，有利于激活和促进潜在的生产力的发展。毫无疑问，这是金融市场不可忽视的一股力量，对国家金融市场起到了一定的补充作用。

事实上，民间借贷已经开始从熟人社会为主向陌生人社会、从无偿的互助性向有偿的投资理财性的融资方向悄悄的转化了，已经由自发的自由式的无序发展，逐步的向规模化、专业化、规范化方向发展了。如果把购房按揭贷款这种新形式的借贷也划归的民间借贷里，那么，民间借贷投资理财这种局面就会发生巨大转变，并且大有夺取半壁江山的态势。这也是民间借贷在金融领域发展的必然趋势。

4、民间借贷遵循诚实守信、有借有还的特征

民间借贷讲究的是诚实守信有借有还的，这个看似简单的特征，却全面的体现了民间借贷投资和融资的一个基本特征。因为，民间借贷的返还性特点主要遵循的是诚实守信原则，这是中华民族传统道德要所要求的。而还款行为的本身就是借贷过程重要环节，欠债还钱本来就是天经地义的事情。然而，恰恰这一个“还”字，就是检验诚实守信与否的分水岭。民间的许多借贷纠纷都是因为借钱不还、借钱不及时还，借钱不按照约定归还，更有甚者把借钱的事实误认为是赠送，或者干脆不承认借钱的基本事实，或者干脆赖账不还等等。民间借贷一切纠纷的根源，都是和不还钱有着直接关系的，可见这“还”字的重要性。所以，有借有还是民间借贷的基本特征，既有别于民间的赠与行为包括借款合同与赠与合同的区别，更是与以非法占有为目的的集资诈骗罪的根本的区别（关于民间借贷与集资诈骗罪的区别，将在后面有详细论述，这里不赘述）。所以，诚实守信有借有还，也是民间借贷不可或缺的主要特征。

事实上，民间借贷除了上述的主要特征外，还有实践性等其它一些特征，因为本文侧重探讨的是民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪的主要区别，故此，对其它微小的特征的就不一一剖析了。

                   此篇文章系 作者本人在2016年参加辽海论坛活动时，应邀撰写的一篇论文，获得二等奖。这是上半部分，未完待续，详细请见下部。

                                                                                                         2021年10月22日上传