浅议公司章程的自治空间

　　章程是公司的宪法，是公司最重要的自治规则，是公司组织、运营的基本规范。公司章程制定的好坏，直接关系着公司治理法律风险的评估值，尤其在股东结构比较复杂的公司，缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。然而，我国大多数经营者和投资者在起草公司章程的过程中容易犯两种极端错误：一种是章程意识淡漠，相当一部分投资者认为章程就是工商局注册公司要求提交的文件，大量公司在起草章程时简单照抄照搬公司法的规定，导致绝大多数公司章程大同小异，即使纠纷发生了都不知道章程有哪些内容。法律规定往往过于原则，如果不根据公司自身的特点和实际情况建立切实可行的章程条款，很多重要事项不在法律规定基础上进一步详细明确，将导致公司章程可操作性不强，一旦公司与股东、股东与股东、公司与高级管理人员之间发生争议，公司章程将发挥不了任何作用，形同废纸，也将致使公司陷入运营僵局;一种是将章程视为夺权利器。无视法律规定，条款内容明显违反公司法的精神，甚至是剥夺或变相剥夺股东的固有权利，管理层权限界定不清晰，不能有效保护小股东利益，往往给公司正常运营带来不利影响。

　　因此，公司章程不能简单照抄法律规定，亦不能违反法律规定任意设置章程条款。《公司法》第11条明确规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因而，人们对受公司章程约束的人的范围已不生疑问。同时，公司章程必须载明公司法规定应当载明的事项，不得违反强行性法律规范和公序良俗。这些在商法学者和商法实务界都已形成共识。那起草公司章程时应如何把握尺度?公司章程有多大的自治空间?也即优先于法律、行政法规适用的章程规则到底有多大范围?这仍然是一个需要讨论与研究的问题。

　　一、公司章程的自治空间

　　公司章程到底有多大的自治空间，取决于公司法的规范结构。立法者认为需要法律直接干预的领域总会采用强制性规范加以规定，公司章程不能违反强制性法律规范，在此领域，不存在公司章程的自治空间。实质上，公司章程的自治空间只能存在于公司法任意性规范作用的领域。随着社会经济环境的变化，公司法的规范结构亦随之调整，《公司法》从1993年几经修订至2013年，公司章程的自治空间得益于公司法规范结构中任意性规范的逐渐扩张。由此可见，公司章程到底有多大自治空间，是由《公司法》决定的，一旦《公司法》中确认了公司章程的自治空间，法律适用中是无法扩大这个空间的。

　　根据2013年修订的《公司法》，章程的自治空间表现为5种情况：

　　1、《公司法》不做规定，完全由公司章程做出规定。譬如，第44条第3款规定，有限责任公司“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”;第50条第2款规定，“执行董事的职权由公司章程规定。”

　　2、《公司法》做出规定，由公司章程做出具体化规定。譬如，《公司法》第51条第2款、第70条第1款均规定，监事会中的“职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”

　　3、由公司章程做出规定，但《公司法》予以适当限制。譬如，第45条第1款规定，“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。”

　　4、《公司法》做出规定，但允许公司章程做出补充性规定。譬如，《公司法》对于有限责任公司股东会、董事会、监事会的议事方式和表决程序均有所规定，但同时在第43条、第48条和第55条分别规定，“除本法有规定的外，由公司章程规定。”此外，《公司法》在规定股东会职权、董事会职权、监事会职权时，除法定的实体内容外，还分别在第37条(十一)项、第46条(十一)项、第53条第(七)项规定了“公司章程规定的其他职权”，以补充《公司法》对股东会职权、董事会职权、监事会职权的具体规定。

　　5、《公司法》虽做出规定，但允许公司章程另行规定，且可不适用《公司法》或排除《公司法》相关规定的适用。譬如，《公司法》第43条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外”;《公司法》第49条第1款规定了经理的8项职权，但同时在第2款规定，“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”。

　　综上所述，在不同情形下，公司章程的自治空间是不同的。公司章程在法律适用上优先于法律(包括公司法)、行政法规，它所遵循的原则是自治法优先适用于制定法。但是，从根本意义上说，还是由于公司章程确有规则可以优先于《公司法》适用，即确实存在特有的规则，包括公司章程做出的《公司法》所没有的规定，对《公司法》的规定做出的具体化规定，以及对《公司法》的个别制度做出的特殊化规定，这就是公司章程的自治空间。

　　二、越权条款的效力

　　如上所述，2013年修订的《公司法》秉承公司自治理念，强化了公司章程的法律地位与作用，公司章程的自治空间得以进一步明确与扩张。但在实践中，由于公司章程与公司法关系的复杂性，人们对公司章程中某些具体条款的效力还存有争议，即该章程条款是否属于越权条款成为公司纠纷案件裁判中新的难点问题。因此，对公司章程的具体条款进行研究与解释，准确把握其性质与效力，对公司法与公司章程的司法适用具有重要的实务价值。

　　笔者认为，所谓公司章程“越权条款”是公司章程超出法律的授权内容与授权目的，规定了公司无权规定事项的条款。从内容上看，该种条款涉及股东等民事主体的个人事项而非公司的内部事项，限制了股东等主体的个人利益;从性质上看，该种条款不具有公司章程的性质，不能称为公司章程条款，只能称之为公司章程中的条款。鉴于股东利益与公司利益关系最为密切，难以区分，笔者通过以下几个具体案例对所涉及的章程条款进行粗浅分析。

　　(一)公司章程是否可以变更股东会和董事会的职权范围

　　案例：

　　某集团公司系有限责任公司。2014年6月，该集团公司召开股东会会议，经代表96.94%表决权的股东通过公司章程修正案。章程修正案中对原公司章程的部分条款进行了修改。其中，将股东会的职权由“决定公司的经营方针和投资计划”修改为“决定公司的经营方针和重大投资计划、单项重大投资(达公司净资产15%以上的)”，并明确写明“董事会经股东会同意授权行使股东会的全部职权”。周某系该集团公司的股东，其向法院提起诉讼，以公司章程的修改违反《公司法》，侵害了其股东权中的表决权和知情权为由，要求确认该集团公司对公司章程关于股东会职权的修改部分无效。

　　案件分析：

　　笔者认为，该章程条款是否有效需要从公司法的规范结构、公司章程的性质等方面加以分析。

　　1、公司法规范结构分析

　　如上所述，我国《公司法》对有限责任公司股东会、董事会的职权范围均有明确规定。《公司法》关于股东会和董事会的职权规定的性质在学术界内有不同学说与见解。一种是所谓强制性规范说，认为《公司法》关于股东会和董事会职权的规定为强制性规定。《公司法》第37条所规定的应当属于股东会的法定职权，公司章程只能在现有职权的基础上加以补充，而不能减缩股东会的职权范围。一种是所谓任意性规范说，认为《公司法》未予禁止性规定或者对公司予以赋权型规定的事项，公司章程就可以大胆创设规则。《公司法》第37条和第46条的规定应属于任意性规范，而非强制性规范。

　　笔者认为，目前适用的2013年《公司法》及其相关司法解释并未采取“不得”、“禁止”等词语明文禁止股东会授权董事会行使其部分或全部的职权，因此，在立法层面上，不能当然认定该条规定属于强制性规定，股东会经过法定程序修改公司章程限缩股东会职权并不能被当然认定违反了法律的强制性规定。而在理论层面上，有限责任公司股东会职权的规定可界定为授权性或任意性的规定，其目的是引导投资者设置相对规范、制衡的公司治理结构，以便提高公司的运作效率，实现股东利益，而不是为了设置股东会和董事会的界限和划分。因此，该集团公司对其原章程中关于股东会职权范围所作的限缩性修改并不违反《公司法》的强制性规定，股东会决议的内容不违法，也就不能被确认为无效。

　　2、股东会职权的性质分析

　　股东会的职权是股东会作为公司的最高权力机构就公司内部重大事务的处理所具有的权限。在性质上，其与公法意义上的职权完全不同。

　　职责与权力相统一的公法领域的职权，其行使主体具有法定性，除非有明确的法律规定外，法定的行使主体不得将该职权授权他人行使。而有限责任公司的股东会职权作为私法意义上的职权，其行使主体股东会可以将该权授权董事会行使。从股东的角度而言，其投资的目的是为获得收益，其是自己利益的最佳判断者。股东会的组成人员是公司的各个股东，股东会的决议是资本多数决这一表决方式前提下的各个股东意思的集合，其根本目的还是为维护股东的利益。股东会决议将自身的部分职权授权董事会行使应视为是股东在权衡了自身利益之后的意思的集合，因此，此举并不必然会损害股东利益。从立法角度而言，《公司法》划分有限责任公司股东会和董事会的职权，其目的是一方面要实现公司内部机构的制衡，另一方面是要提高公司的运作效率，以实现维护股东利益的终极目标。而不是要在股东会和董事会的职权之间明确划定分水岭，禁止股东会与董事会之间职权的相互侵染。

　　3、公司章程的性质分析

　　从性质上来看，公司章程既是股东之间达成的契约，也是公司的自治规则。我国《公司法》第28条规定，股东应按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按规定缴纳所认缴的出资的，应向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。从该条规定来看，在立法层面上，公司章程被界定为具有法律约束力的契约，违反章程需承担违约责任。当然，章程并不仅对发起人或股东有约束力，还对公司的董事、经理等公司内部人员具有约束力，但约束力范围的扩大并不影响其契约的性质。

　　笔者认为，章程的属性之一是契约，而契约的灵魂在于意思自治，契约订立者可以经协商一致后变更契约内容，章程订立者(即股东)自然可以根据情况的需要修改章程的内容。公司章程是股东之间达成的契约，是公司的自治性规则，公司章程对于股权会和董事会的职权规定如果不违反公司法的强制性规定则理应有效。

　　4、股东会职权与股东表决权、股东知情权的关系

　　众所周知，股东表决权是通过股东会来行使和实现的，股东会是股东表决权实现的基本方式，对于股东会职权范围内的事项，股东享有表决权。股东会职权范围的限缩是否会构成对股东表决权的侵害? 侵害股东表决权的方式表现为直接限制、干涉甚至是剥夺股东表决权的行使。从表面上看，股东会职权范围的限缩必然导致股东表决权行使对象范围的限缩，但股东表决权的行使对象范围是以股东会职权范围为前提的，只要股东会职权的限缩不违反法律的强制性规定，也就构不上对股东表决权的侵害。此外，有限责任公司的股东知情权中有查阅董事会会议记录及相关文件资料的权利，因此对于股东会职权所限缩并由董事会所扩张的事项，股东完全可通过查阅董事会会议记录来了解和知晓。故股东会职权的限缩也并不会构成对股东知情权的侵害。

　　综上，某集团公司系有限责任公司，其股东之间通过充分商讨，将属于股东会部分职权授权董事会行使，并不违反法律的强制性规定，不应予以限制或禁止;股东会职权的行使主体并不具有法定的排他性，该集团公司股东会限缩自身的部分职权而将其授权董事会行使，不违背股东会职权的性质;该集团公司股东会职权的限缩也不构成对股东表决权和股东知情权的侵害。另外，该集团公司股东会修改公司章程的决议系以多数决的形式通过，在程序上不违反《公司法》的规定。因此，周某关于某集团公司对公司章程中限缩股东会职权的修改，违反了《公司法》的规定，侵害了其股东表决权和股东知情权的主张，不应获得法院的支持。

　　(二)限制回购股权条款的的效力

　　案例：

　　2005年10月，江苏省镇江市某化工集团公司的经营层及中层干部共同投资设立了一家投资有限责任公司。刘某某担任化工集团所属分公司经理，同时为该公司的股东。投资协议及公司章程约定，股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时，必须将所持股权转让给化工集团的主要经营者，5年内转让价为出资额加银行同期同档存款利息。刘某某在投资协议及公司章程上签字。2006年8月，化工集团解除了对刘某某分公司经理的聘用，化工集团董事长赵某某即要求刘某某将持有的股权转让给自己，但遭到刘某某的拒绝，前者遂将后者起诉至法院。

　　案件评析：

　　基于有限责任公司的人合和封闭特性，诸多有限责任公司在章程中都明确写明股东在章程规定的特定情形下，必须将其股权转让给公司的其他股东。

　　实践中，关于“强制离职股东转让股权”的章程条款是否具有法律效力，学术界存在两种截然不同的观点。一种观点认为，原则上应认定有效，公司法第71条第4款明确规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”， 在公司章程中约定“股东离开公司必须以股权转让方式退股”，则在一定程度上体现了建立在契约自由基础上的章程自治，属公司意思自治的范畴，并不违法。从股东个人角度分析，这实为附条件的民事法律行为，该条件并不违反法律的强制性规定。一种观点认为，股东自由转让原则是公司法的一项重要原则，股东权是股东的合法财产权利，股权非经权利人的意思表示或法律的强制执行程序不能变动，任何机构、个人均无权予以处分或剥夺，利用公司章程强制股东转让股权明显违反了股权自由转让原则，公司以股东大会决议形式决定股份转让价格和转让对象的权利是对股东权益的侵犯。《公司法》第71条第4款有关“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定仅在股东主动转让股权的情况下优先适用。

　　上述观点虽各有其道理，同时亦都存在缺陷：首先，它们没有从公司章程对股东产生约束力的正当性基础与作用机理来分析条款对反对股东的非正当性。其次，由于其对争议条款的效力认定都是采用公司章程的效力评价方式，结论只能是要么对全体股东有效，要么对全体股东无效，因而未能考虑到对同意股东与反对股东的平衡保护问题，所以，上述两种观点都不能令人完全信服。

　　从公司法角度分析，股权转让虽然受公司法第71条规定的约束，但该规定只是对股权转让的具体程序与受让主体作了任意性规定，并没有规定股东于何种情形下必须转让其股权，也没有明确授权公司章程可以作出强制股东转让股权内容的规定。公司法第71条第4款虽然规定 “公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，但该条款规定模糊笼统，能否作为“强制离职股东转让股权”的依据尚存争议。笔者认为：

　　1、《公司法》第71条的规定不能成为“强制离职股东转让股权”的法律依据。

　　《公司法》第71条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。笔者认为，该款是针对本条前三款而言，是对前三款的补充，约定的范围仅限于前三款所述的“股东之间转让股权”、“股东向公司以外的第三人转让股权”及“股东优先权行使”三个方面，是在充分考虑到有限责任公司具有人合性质的基础上，就股东股权转让的受让主体、受让程序及优先权行使等非实体处分权方面的规定，而不是针对股东是否进行股权转让这一实体权利的。股份转让权可以通过章程进行限制，但一般限制的是权利的行使方式而非权利的享有，公司章程仅能对股东主动转让股权时作出特殊约定，而不能强制股东在非自愿的情况下转让其股权。只有经股东同意转让股权的情况下，才涉及章程对上述实体权利进行自由约定的问题。因此，《公司法》第71的规定不能成为以公司章程“强制离职股东转让股权”的依据。

　　2、“强制离职股东转让股权”与强制性法律规范相抵触。

　　股东权具有财产权与身份权的双重属性，股东的权利包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等，其中部分股东权利是法律强制规定的，是股东会决议与公司章程自治内容所不能剥夺的。世界各国立法普遍承认股东权的自由转让性，因此，股东权的自由转让原则是强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的章程条款应归于无效，非经股东同意不得以章程或者股东会多数表决的形式予以剥夺或者限制。如果允许依公司章程强行转让股东的股权，也就等同于允许章程剥夺《公司法》中给予股东的强制性保护的权利，实际上也就认可了公司章程可以变相地违背前述公司法的强制性规定。章程作为公司自治的规范性文件，虽然可以对股权转让作出某些限制，但是其限制的程度必须在法律规定的范围内，不得与法律的强制性规定相抵触，更不能剥夺股东的股权。

　　从理论层面分析，股权转让系合同行为，股权作为股东的私有财产权，股东有权决定何时转让其股权，非依法律规定，不得剥夺或者限制。强制股东转让股权条款以各种情形为由对股东转让股权的时间进行限制，已经明确超出了法律授权公司章程作出规定的事项范围，侵害了股东享有的自主决定何时转让股权的程序利益，因而均属于本文所指的越权条款。

　　如前所述，从性质上看越权条款不属于公司章程的组成部分，换言之，越权条款不是章程性质的条款，不能产生章程性质的约束力。但是，如果全体股东在形成公司章程的股东会上明确表示同意公司作出的越权条款，或者对该条款部分股东同意、部分股东反对，那么该条款虽然不能产生章程性质的约束力，但能否在同意股东之间产生合同性质的约束力呢?

　　笔者认为，公司章程只是公司自治的主要方式，并不是唯一方式，广义的公司自治亦包括股东自治在内，公司股东之间不仅可以通过公司章程的方式来处理公司的内部事务，亦可以通过合同的方式来安排他们之间与股权有关的民事权利义务。所以，如果股东之间就他们之间的权利义务安排达成了约定，该种约定的性质就是合同，而不管该种约定是以单独的合同文本存在，还是存在于公司章程的文本中。鉴于股东有权依据契约行为处分自己的股权，在同意股东之间，以及同意股东与公司之间，不妨将强制股东转让股权条款视为他们之间的合同约定。具体地说，公司章程中的越权条款虽然不能依据公司章程的作用机理产生效力，约束全体股东，但是，如果该越权条款具有股权转让合同的要素，并经部分股东同意，部分股东具有接受该章程约束的意思表示，则该越权条款因具有合同性质仍然可以依据合同原理产生效力。因此，公司章程中的条款实际上可区分为章程性质的条款与合同性质的越权条款两类，区分的标准就是规范的事项是否属于公司内部事项。它们的效力与约束对象应分别判断，遵循不同的原理。前者依据资本多数决原则，对公司及其所有成员与经营管理人员均有约束力，后者依据合意原则，仅对表示同意的部分股东产生合同的约束力。

　　三、总结

　　笔者认为，一份好的公司章程应满足以下条件：(1)没有违反法律强制性规范的内容;(2)公司管理事项有明晰、可操作的规范;(3)对股、董、监、经理等的权利义务有明确的可操作性规定;(4)对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定;(5)具有符合公司特殊情况的不同规定。意即公司章程自治空间的充分发挥必须建立在遵守公司法的基础上，我国现行公司法进一步提升了公司章程的地位，赋予了章程更大的自治空间，但在实务中，公司章程中会出现不同内容的越权条款，这既有立法上的原因，也有公司自身的考量，因而是难以完全避免的。从立法的规定来看，公司法虽然在鼓励公司充分依靠公司章程实现自治方面弘扬了公司自治理念，公司章程的权力范围大大扩张，但对公司章程不得作出规定的事项或者内容缺乏排除性的明文规定，导致实践中人们对公司章程的合法性边界把握不准。

　　从公司自身因素来看，有限责任公司兼具资合性与人合性，它们制定的公司章程往往从维护公司人合性的角度考虑，对股东的利益倾向于施加更多的限制，因而有越过公司章程权力范围的内在冲动与需要。因此，笔者认为，在司法实践中，裁判者对公司章程中的越权条款，就要以包容的心态看待，以理性的方法分析，以柔性的方式处理，做到既要维护公司章程的自治规范性质与资本多数决原则的严肃性，保障公司法的正确适用，也要从公司章程的现实状况出发，综合运用各种法律规范妥善处理争议，满足公司合理的实际需要。

　　上文提到，基于公司章程的的具体条款并非全部是章程性质的条款，还可能包括越权条款等合同性质的条款，因此，笔者认为，对公司章程条款的效力判断应采用区分法，不能一律适用公司法关于公司章程的效力机制对其效力进行评价。具体来说，对公司章程中出现的越权条款，应适用合同法关于合同的效力机制对其效力进行评价。依此，可以将越权条款的效力评价模式具体表述为：

　　1、越权条款违反公司法的强制性规定，超出了公司章程的权力范围，从根本上不产生章程性质的约束力，即使依资本多数原则通过，仍属于无效章程条款。

　　2、经全体股东一致同意通过的越权条款，虽然不能对公司股东产生章程性质的约束力，但基于私权自由处分原则与合同自由理念，对该条款应视为股东之间及股东与公司之间的合同，并应依合同法原理判断该条款的效力及约束对象。

　　3、依资本多数决原则通过的越权条款，对反对股东既不产生章程意义上的约束力，也不产生合同法上的约束力，但对同意股东而言，只要该条款符合合同的成立与生效要件，在他们之间就能够产生合同法上的约束力。

　　综上，越权条款这一概念的提出及其效力判断模式，对解决公司章程中某些有争议条款的效力认定问题可以提供一种新的思路和方法。将公司章程中的条款分为章程性质的条款和合同性质的条款，进而根据法定原则和合意原则对公司章程条款的效力进行不同区分，不仅不违反公司章程的自治规范性质，而且能够保障公司章程的效力机制正常发挥作用，防止公司章程成为公司股东之间争权夺利、相互排挤的法律工具。