非法吸收公众存款罪辩护律师谈相关无罪、从轻及减轻问题

一、基本概念概念

非法吸收公众存款罪是指行为主体非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪的主体是自然人或者单位。主观方面通说认为是故意。本罪侵害的客体是国家有关金融监管秩序。客观方面表现为违反国家金融监管法规，吸收公众存款或者以其他变相的方式吸收公众存款的行为。

二、需要注意的几个问题

（一）非法吸收公众存款或变相吸收公众存款

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列4个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

（二）不属于或者可以免于处罚的情形

1、向单位或个人吸取资金，缺乏最高人民法院有关司法解释所规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款4个条件其中之一的，不能认定为非法吸收公众存款罪。北京市东城区“黄某非法吸收公众存款案” 就是缺乏本罪构成条件而无罪的案例。从黄某吸取存款的整个过程来看，其并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，只是为了解决企业资金紧张的困境，采取支付高额利息的方式吸收存款。借款对象仅限于向陈某、郝某、北京迪贝特公司、北京园林服务咨询公司等少数个人和单位，范围具有明显的特定性，并不属于向社会不特定对象吸收存款资金。当事人黄某被一审人民法院宣告无罪，人民检察院撤回抗诉结案。

企业融资经过人民银行等有关部门批准，方式及规模等也没有超出批准范围的，应当认定为合法的融资行为。

2、其他可以免除刑事处罚或不作为犯罪处理的情形。虽然实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，如果单位或个人吸收资金主要用于生产经营活动，并且能够及时归还所吸收存款的，对当事人可以免除刑事处罚；非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款情节轻微的，不作为犯罪处理。

三、容易混淆的主要罪名

（一）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

由于这两种罪都属于非法集资刑事案件，在某些吸收手段及吸收资金对象等方面存在一定的相似性，比如都没有经过国家有关部门批准，承诺给付利息或回报远远高于银行同期利率等等，在一定程度上容易造成这两罪混淆。

1、区别这两种罪的关键在于是否以违法占有公众存款为目的。以非法占有为目的是集资诈骗罪的本质特征之一，非法吸收公众存款罪则不需要具备这一特征。非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，并且具有私自占有集资款行为的，即使看似没有使用而实质却采用诈骗方法非法集资的，也应当以集资诈骗罪论处。根据2001年1月21日全国法院金融犯罪案件工作座谈会纪要有关精神，对于以非法占有为目的而非法集资或在非法集资过程中产生非法占有他人资金故意的，均构成集资诈骗罪。如果非法集资时使用了诈骗方法，私自占有公众集资款，并且数额达到较大以上的，则应当构成集资诈骗罪。

2、这两种罪所要求的吸纳存款对象有所不同。非法吸收公众存款罪所要求的存款对象是向社会公众即社会不特定对象，所谓不特定对象一般是指是指不确定、不熟悉的存款人；未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。而集资诈骗罪对吸收资金的对象没有特别要求，无论是向不特定的社会公众还是特定亲朋好友吸收资金的，只要符合以非法占有为目的，使用了诈骗方法非法集资，并且数额较大的，就应当以集资诈骗罪的论处。

3、使用诈骗方法是集资诈骗罪的必须构成要件，如果没有使用这一方法，不能构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪则对是否使用了诈骗手段不作具体要求，即无论行为主体是否使用了这一手段，没有非法占有集资款的故意，符合非法吸收公众存款罪构成要件的，就应当以该罪论处。如新型非法吸收公众存款案多以“境外知名公司的投资项目为幌子出售虚假金融产品，利用民众对金融行业的模糊认识进行虚假投资宣传”http://china.findlaw.cn/newmyadmin/index.php?m=Lawyerarticle&a=editArticle#_ftn2name=_ftnref2>[②] ，这类非法集资案虽然使用了虚构事实隐瞒真相等诈骗方法，并不影响对非法吸收公众存款罪的定性。

（二）非法吸收公众存款罪与非法经营罪

这两种罪所侵害的客体不同，前者所侵害的是国家金融监管秩序，而后者侵害的是国家对市场经济的监管秩序。客观方面表现也不同，前者表现为违反国家有关金融管理法规吸收公众存款，或者以其他变相的方式吸收公众存款的行为，而后者则表现为违法国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。

非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间存在一定的竞合关系，主要体现在未经批准非法从事银行业务。如果具备最高人民法院规定的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的具体行为，并且达到法律规定追诉标准的，一般应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚；虽然具有吸收资金的情形，但不具备上述具体标准，却符合非法经营罪条件的，一般应当以非法经营罪定罪处罚。比如湖北省武汉市“李某非法经营案”http://china.findlaw.cn/newmyadmin/index.php?m=Lawyerarticle&a=editArticle#_ftn3name=_ftnref3>[③]，被告人李某没有经过国家有关部门批准，非法吸纳客户的资金从事黄金期货、外汇买卖等金融活动，虽然非法吸纳客户资金高达100余万元，并不符合非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的具体行为，被人民法院以非法经营罪判处有期徒刑2年9个月，并处罚金33万元。

四、处罚

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。　

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

《刑法修正案（11）》出台后相关司法解释暂时还没有颁布，参照以前有关司法解释，非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

对于非法吸收公众存款罪数额特别巨大或者有其他特别严重情节，《刑法修正案（11）》出台后相关司法解释暂时还没有颁布。

以上摘自李红钊律师与蒋炳仁检察官合著《刑法常用罪名新解》（中国政法大学出版社2015年版），题目及内容略有改动，未经允许禁止转载！