浅议破产程序中待履行合同的处理

　　一、待履行合同的内涵

　　当企业进入破产程序后，往往会产生大量的未履行完毕或未进入履行的合同，在此文中笔者姑且将上述合同统称为代履行合同。

　　关于“待履行合同”的概念，我国目前的成文法中并无相关的直接表述，但根据《中华人民共和国破产法》(下称“破产法”)第十八条第一款之规定，我们大概可以看出“未履行的合同”的掠影，也正因为此，学术界有人将之称为“未履行的合同”或者“未履行完毕的合同”，有学者的观点认为将其命名为“待履行合同”可以更好地与《中华人民共和国合同法》(下称“合同法”)的一般规定相区分，突出此类合同破产制度的专属性，笔者较赞同此种观点因而在本文中称其为“待履行合同”。

　　二、破产管理人的选择权

　　我们都知道在企业进入破产程序后破产管理人在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配。而待履行合同作为破产程序中的重要组成部分，是选择继续履行还是解除，都应由破产管理人决策。那么破产管理人选择继续履行或解除的程序有什么不同呢?笔者大概做如下区分：一是当管理人选择继续履行时，必须由管理人向合同向对方发出继续履行的请求或者接受合同向对方发出的合同继续履行的请求。而当管理人选择解除合同时，除可以像继续履行的方式一样外，也可以用单纯的缄默方式。采用单纯的缄默方式解除合同的，有两种情形，第一，管理人不通知或者不以行动做出合同继续履行的，合同就被解除;第二，在合同相对方催告后，管理人不做表示的，合同也被解除。笔者认为单纯的缄默方式过度的维护了破产方的利益，从而对合同向对方显失公平，因此，笔者建议，我国在以后的《破产法》修订时应考虑废止单纯的缄默方式，至少应限制这种方式适用的随意性。

　　三、破产管理人行使选择权的期限。

　　针对管理人行使选择权的相关期限，根据《破产法》第18条规定，管理人行使解除权的，应在破产申请受理后2个月内提出或者始终不做表示;管理人要承认合同继续履行的，应主动在2个月内向对方提出或者在收到对方当事人催告后30日内作出同意决定。

　　四、破产管理人做出选择权的效果

　　对于管理人做出选择之后的效果，笔者就继续履行和解除合同两种不同的选择各自产生的效果展开论述。若管理人选择继续履行的，则相对人因继续履行产生的债务享有优先偿付权;若管理人选择解除合同，则会产生怎样的法律效果呢?我国《企业破产法》并未对合同解除后的法律效果作出特别的规定，但从“对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”之规定不难看出，因破产管理人选择合同解除后产生的实际损害，相对人可以进行债权申报，即为普通债权，债权人只能将其作为普通破产债权进行申报，参与破产财产的分配。