专业刑辩律师蔡军为涉嫌职务侵占的张某成功辩护，一审获缓刑

　　案情简介：

　　成都市青白江区人检察院指控，自2007年以来，被告张某为牟取利益，利用其担任移动公司网络部经理的职务便利，将该公司移动基站选点、建设、租赁、定价等权利控制。

　　2007年，被告人张某委托罗某某帮助其在村民中进行选点、土地租赁，以便自己转租后获取差价利益，并将此事告诉了该公司综合部经理人被告人张某某，后二人达成合意。在张某安排下罗某某以移动公司名义与村民签订土地租赁协议后，按照要求进行了围墙及机房的修建，共涉及站点十处。随后张某、张某某利用职务便利并冒用他人身份以移动公司最高限价1.2万/年的价格将该十处基站转租给移动公司，获取差价利益。

　　2012年初，为方便继续在移动基站租赁过程中牟利，张某、张某某共同注册了某服务公司，并将2007年冒用他人身份与移动公司签订的合同修改为某服务公司与移动公司签订。2014年9月底，张某利用其职务上对移动基站用地租赁的控制权，将本区基站选点租赁等业务交给其控制的服务公司运作。该公司以低价从村民手中租到土地后，对跟基站进行了围墙、机房修建后一移动公司最高限价1.2万/年的价格转租给移动公司获取差价。

　　截止2017年，被告人张某、张某某先后以个人及某服务公司名义共计向移动公司转租63个基站并从中获取基站租赁费238.58万元。

　　律师思路：

　　针对公诉机关的指控，律师提出两个方面的辩护观点，第一方面对公诉机关指控犯职务侵占罪认为证据不足，第二方面如法院经审理认为仍然构成职务侵占罪的，提出其罪轻的意见。

　　第一方面的辩护意见

　　对公诉机关指控被告人张某犯职务侵占罪，辩护人认为证据不足。具体理由如下：

　　1、在案证据——成都市移动公司的《基站建站合同审签和支付管理规范》中，对基站租赁合同的签订程序(包括基站的选点、建设、租赁和定价等各个方面)都有明确的规定。其中，移动公司的工建部负责对新建基站进行审核并出具《选点确认表》;网络优化中心负责对各分公司的合同进行审核，审核通过后对合同电子文档再次进行审核，再审通过后才加盖公司印章形成书面合同，并且要对超过标准的租赁价格进行审批;而郊县分公司的主要工作是初期的协调和谈判，将合同电子版上报相关部门审批。另外，被告人在侦查机关陈述的自己的工作职责与该《规范》的规定是基本一致的，移动公司向侦查机关提供的相关租赁合同等书证也能证实租赁合同的签订过程是严格按《规范》进行的，三者之间能够形成相互印证。

　　上述三组证据能够证实，移动分公司在基站租赁过程中，被告人所参与的事项只能是初期的协调、谈判，至于租赁合同是否能够签订、签订的具体条件是什么、租赁价格是多少等内容，均是由上级管理部门通过层层审核后决定的。分公司作为基层单位都不具有的“将基站的选点、建设、租赁、定价等权利完全控制”的职能权限，被告人个人又从何而来呢?因此辩护人认为，该项指控没有证据支撑。

　　2、起诉书所涉及的相关基站的租赁合同，已由二被告按合同约定实际交付移动公司占有和使用，即：合同已真实地得到实际履行。该履行行为的前置条件，是二被告在工作之余，持续投入自己的时间、精力和资金，在进行了大量的协调沟通后租地、建房，进而才能向移动公司交付。而移动公司在接受该不动产进行占有和使用后，按市场对价支付租赁费用，本身就是其应尽义务，不存在财产受损的情形。移动公司的支付对象是谁，也不能改变其支付的义务实质。

　　因此辩护人认为，二被告在履行合同义务后接收租金的

　　行为，只能表明二被告是一种经营行为，现有在案证据不能证明该合同的履行过程具有非法性。

　　3、根据被告的陈述，其租地建站的指导思想，是想到移动公司反正都需要租赁基站，也有明确的价格规定。在满足工作任务需要的同时，自己投资建站，不占单位的便宜而收取市场标准的租金，两全其美。该陈述表明，被告张某没有利用职务便利非法占有单位财物的主观心态和犯罪动机。

　　4、根据《刑法》第271条，职务侵占罪是指行为人利

　　用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。如前述证据所表明的，本案二被告并不具有租赁合同实质上的决定权，租赁合同的价格均是经移动公司审批后认可的;同时，二被告也没有对移动公司财务上的指挥决定权。二被告只是移动公司基层分公司的职工，并不具有该刑法意义上的“职务便利”。换句话说，即使二被告有非法占有的目的，以二人的职位权限，也是做不到的。

　　5、关于二被告收取的租赁费用究竟是谁的财物

　　在移动公司按租赁合同约定实际占用、使用基站的不动

　　产后，无论向谁支付租金，移动公司的付款义务都不能免除，合同对价必须支付，谁都没有白占白用的权利。在案书证也显示，移动公司支付的每一笔租金，都是经公司财务部门严格审核后支付的，何时支付、付款用途、付给谁、付多少，移动公司是明确知道的。该租金一经支付，移动公司即不再具有所有权。据此辩护人认为，二被告占有的是移动公司无论向谁都必须支付的合同对价;在二被告占有租金之时，该对价已由移动公司依照合同约定而付出，不再是移动公司的财产。因此二被告的行为不符合职务侵占的构成要件。除非有证据证明合同根本就没有履行或二被告所收取的租金明显高于市场公允价格而对高出的部分可以认定为犯罪。

　　6、现行的《刑法》也并无诸如“职工向所在单位提供

　　商品或服务就要入罪”的规定。因此，仅因二被告自身系移动公司员工的身份，就对二人定罪判刑，缺乏刑法依据。

　　7、在案证据中，除移动公司向侦查机关提交的书证材料外，辩护人并没有看到有移动公司对本单位财物被职务侵占相关事实的陈述材料，即：本案没有被害单位的证词。从刑事诉讼证据的分类和应用上看，本案证据存在明显缺陷，无法在被害人证言与被告人供述、书证物证之间进行相互印证，更形不成完整的证据锁链。

　　根据以上的理由，辩护人认为，本案二被告作为移动公司基层分公司的员工，并不当然具有职务侵占的职务条件;二被告自身系移动公司员工的身份，也并不必然导致其构成职务侵占罪。在公诉机关没有举证证明二被告所取得的租金收入明显高于同类基站市场公允租赁价格的情况下，对本案二被告人定罪判刑，明显证据不足。

　　第二方面辩护意见

　　若法院经审理，确认二被告犯职务侵占罪，则以下辩护意见供法庭参考。

　　1、被告人张某有自首情节。

　　在侦查机关电话通知后，被告人张某主动到指定地点等待;在侦查机关讯问时，能如实供述全部事实经过。根据相关规定，该行为构成自首，依法可予以从轻、减轻处罚。

　　2、二被告租地并修建的基站已与移动公司签订租赁合同并实际交付移动公司使用多年。另外，有二个基站(玉虹龙泉村及另一个站)在被告租地修房后移动公司弃之不用，清泉永顺村的基站修建后当地村民怕辐射而强制被告拆了。上述的三个基站二被告就自己承担了十多万元的亏损。因此，单从建站租赁的行为上看，二被告自负盈亏的建站租赁行为在依法缴纳国家税收的情况下，客观上给移动公司的建站工作提供了方便，也改善了移动用户的通讯质量，是具有正面价值的社会劳动。应当得到法律客观、公正的评价，实事求是的认定为二被告人的个人经营行为。

　　3、相关证据表明，二被告在多年的经营过程中，持续、直接投入租地、青苗补偿和基站修建的资金即已高达一百万元以上;此外必然发生的相关人员工资、业务协调费用、公司经营场地租金、向国家缴纳的税金等，也是实际发生并支付的。基站租金所包含的资金占用成本和合理的经营利润也是合法、合理的。因此辩护人认为，在确定二被告的职务侵占数额时，对上述部分的成本费用和合理利润，应予扣除。

　　4、据二被告陈述及侦查机关收集在案的《合同》等书证证明，在2016年--2017年，案涉的多个基站的租赁主体系“铁塔公司”而非移动公司。辩护人认为，该类合同及项下的收款数额与公诉机关指控的被告人对移动公司财物的职务侵占行为无关。

　　5、本案现有证据无法确认职务侵占的具体数额

　　职务侵占所指的“非法占有”，实质上就是行为人“白拿”了单位的财物。公诉机关的起诉书，仅仅确定了二被告获取租赁费的总额，对具体的侵占数额没有确定，即：二被告人“白拿”了多少数额没有确定。

　　辩护人认为，本案职务侵占行为是发生在二被告人实际经营基站的过程中，对被告是否有职务侵占的行为进行判断以及确定其侵占数额时，以市场公允价格来判断更为简单明了，在取证上也更有可行性。职务侵占的数额=收取租金总额-市场公允租金价格，超过市场公允租金价格的部分，可以确定为职务侵占数额。遗憾的是，现有证据中没有关于市场公允租金价格的相关证据。但据辩护人所知，青白江当地及相邻的金堂等地都有多家经营基站租赁业务的公司，从有利于被告人的角度出发，辩护人请求法庭考虑以适当的程序调取该部分证据，以便对本案二被告罪与非罪及具体数额作出准确判断。

　　7、若本案无视二被告实质上的经营行为，仅扣除租地、

　　建房的直接成本而对被告的其他经营成本和合理利润不予扣减，则意味着二被告持续投入的巨额资金成本、经营成本和时间精力成本的价值为零，则会带来二个于情、于理、于法都是说不通的结果：(1)移动公司可以无偿占有该土地、房屋客观存在的商品价值。(2)已租土地和已建房屋今后还能否收取租金及土地、房屋如何处置就成了解不开的难题。因此，客观、公正地认定二被告租地建房的经营行为，是准确判断本案被告罪与非罪以及准确认定职务侵占数额的基础。

　　综上，辩护人认为在二被告客观上自行投资并自负盈亏的条件下，二人可能涉及的职务侵占犯罪，只应当是在二人租地建房并租赁给移动公司的经营过程中，因可能获取了超出正常租赁价格的租金而涉嫌犯罪。若二被告获取的租金未超出市场公允价格，则本案二被告无罪;若二被告获取的租金超过市场公允价格，则超出部分应为职务侵占数额。

　　对此，请求法庭考虑辩护人的意见，对本案作出正确判决。

　　裁判结果：

　　法院经过审理认为，被告人张某、张某某为牟取非法利益，利用职务上的便利，采用低价租地、高价转租赚取差价的方式非法侵占本单位财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关的指控罪名成立。二被告人的犯罪数额应从单位支付的租赁费238.58万元中扣除基站租地及修建等成本，非法获利额100余万元，对辩护人提出的犯罪数额应扣除基站租地及修建等成本的辩护意见予以采纳。被告人张某接办案人员电话通知后到指定地点等待，后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，对辩护人提出的被告人张某有自首情节的辩护意见予以采纳。二被告人的亲属已代为退赔被害单位经济损失并取得谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。二被告人的具体犯罪情节及其悔罪表现，可以适用缓刑。最终法院判决被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

　　律师随笔：

　　刑事案件家属大多不懂案件流程，以为案子到了法院了，情况严重再委托律师。事实上，根据法律规定，当嫌疑人被采取强制措施之日起即有权利委托律师，而律师越早介入案件，对当事人越能提供更多的法律帮助。每一个案子都具有个性，需要律师充分研究案卷材料和相关法律，所以建议家属，一旦嫌疑人被采取强制措施，就及时咨询并委托律师介入案件，以便律师尽可能的提供法律方面的专业帮助。

　　本案被告人被公安机关刑事拘留后，其家属立即联系律师办理委托手续，律师及时介入案件，与被告人沟通了解案情、及时跟进案件，对被告人的情况指定详尽的辩护方案，并积极与办案单位沟通意见，最终取得了让人满意的判决结果，当事人及家属均对蔡军律师的工作表示高度肯定。

　　律师简介：

　　1988年毕业于四川大学法律专业，从事律师业务20多年，曾先后执业于四川时代经纬律师事务所、四川维信律师事务所(高级合伙人、主任律师)、四川盛豪律师事务所(高级合伙人)，现为北京市惠诚(成都)律师事务所高级合伙人，主任律师。 蔡军律师成功代理各类刑事、民事案件逾千件，为专业律师团队首席律师。蔡军律师精通法律，通晓法理，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。从业以来潜心研究法律和大量法院判例，逻辑思维清晰敏捷、语言表达准确、推理严密、辩才卓著、善于和司法机关进行有效沟通，以办理疑难复杂案件而闻名，成功办理过一批重大、复杂、疑难的民商事及刑事案件,得到当事人的高度赞许。现担任多家公司、企业的法律顾问,为顾问单位提供了优质高效的法律服务。

　　蔡军律师秉承“受人之托，忠人之事”的基本理念，尽其所能满足当事人的合理诉求，谋求客户利益的最大化。