优案评析：关于卖淫方式的认定

裁判要旨：在我国刑法及相关司法解释没有规定“卖淫”准确含义和具体表现方式的情况下，对“口交”“手淫”等性行为方式应作扩容性的解释，这也是符合事物变化发展的规律及人们普遍的、朴素的道德认知，但扩容的范围不宜过大，就目前社会发展的程度，对于进入式的性行为，应认定为刑法意义上的卖淫行为。所以对检察机关指控的“口交”的性行为方式应认定为刑法意义上的卖淫行为，而对于“手淫”方式的性行为宜认定为色情服务。

基本案情：贵州省余庆县人民检察院指控：2019年2月，被告人毛某获得大美精品酒店（大美足疗城）的经营承包权后，与被告人王某某一起经营。两人约定，由毛某管理大美足疗城的财务，其余经营事务由王某某管理，王某某每个月从大美足疗城的盈利部分中领取一万元的劳动报酬，剩余的盈利部分二人平分。在经营过程中，为提高大美足疗城的营业额，二人在大美足疗城推出了“手淫”“口交”两项性服务，由王某某招募了雷某、燕某某、陈某某、杨某某等人在大美足疗城从事“手淫”“口交”卖淫服务，招募了徐某某、毛某两人作为足疗城前台接待员负责为客人介绍服务项目和安排技师为客人提供服务。同时由王某某为雷某、燕某某等人提供统一食宿及统一上班服装进行管理。被告人徐某某、毛某明知足疗城提供“手淫”“口交”服务而为客人介绍卖淫服务项目并安排技师为客人提供服务，同时领取固定工资。2019年9月6日凌晨，余庆县公安局对大美足疗城检查时当场查获了803房间雷某与罗某、808房间燕某某与田某某、809房间陈某某与周某某、819房间的杨某某与任某某正在从事“口淫”服务项目。据此，公诉机关以被告人毛某、王某某构成组织卖淫罪，被告人徐某某、毛某构成协助组织卖淫罪向余庆县人民法院提起公诉。

被告毛某的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为被告人等不构成犯罪。其理由是本案中被告人组织他人提供“手淫”和“口交”的行为不是刑法意义上的卖淫行为。根据罪刑法定的原则，刑法中并没有认定“手淫”和“口交”这类性服务属于卖淫行为，所以被告人等不应当构成犯罪。

被告人王某某的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但本案中，案涉的大美足疗城实际经营者是被告人毛某，被告人王某某只负责经营行为，所以在共同犯罪中起的是次要作用，所以应当认定为从犯对其从轻减轻处罚。

被告人徐某某及被告人毛某对公诉机关指控无异议。

法院经审理查明：事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人毛某案发后主动向公安机关投案并如实供述了整个犯罪事实。

法院生效裁判认为：被告人毛某、王某某在共同经营酒店过程中，为谋取利益，以招募等方式，组织多人从事卖淫活动，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定，构成组织卖淫罪。对被告人毛某辩护人所持本案中被告人毛某、王某某等人组织他人进行“口交”、“手淫”等性服务不属于卖淫行为，故被告人毛某的行为不构成组织卖淫罪的辩护意见，认为被告人毛某、王某某以获得金钱、财物或其他财产性利益为目的，组织他人进行“口交”的卖淫活动，是一种生殖器进入式的性行为、提供的是具有与性交行为性质相当的性服务，故被告人毛某、王某某组织妇女提供“口交”的活动应认定为卖淫行为。对被告人毛某、王某某组织他人进行“手淫”的行为，只能认定为提供色情服务，作为量刑情节予以考虑。对于被告人毛某、王某某辩护人提出本案应区分主从犯的辩护意见，认为对于实施组织卖淫的被告人是可以划分主从犯的，但在本案中，被告人毛某与王某某共同经营酒店，毛某负责管钱和账、王某某负责管理酒店其他事务，王某某积极招聘卖淫女到酒店提供“口交”卖淫服务和“手淫”色情服务，毛某知晓后不仅没有阻止反而默许、放任酒店的卖淫行为，双方共同协作、配合，二人之间不宜区分主从犯。故对辩护人所持该辩护意见，不予采纳。被告人徐某某、毛某明知他人组织卖淫活动，仍予以协助，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款的规定构成协助组织卖淫罪。据此，依照相关法律规定对被告人毛某、王某某以组织卖淫罪、被告人徐某某、毛某以协助组织卖淫罪予以刑罚处罚。

案例评析：

一、 刑法意义上的卖淫方式与色情服务的区别

随着我国经济的发展和对外交流产生的思想改变，卖淫行业愈发猖獗，我国对该行为的打击力度也不断加大。一些组织卖淫的违法犯罪份子试图打着法律的擦边球，出现了以提供手淫、口交、肛交、乳推等行为方式谋取非法利益，严重危害了社会的善良风俗和社会正常的管理秩序。但这些行为方式是否都能认定为刑法意义上的卖淫行为就应当根据刑法对该犯罪的规定来进行分析和论证。

刑法中对组织卖淫罪采取的是简单的规定方式“组织他人卖淫”六个字再无其他，条文过于简练，对卖淫方式没有作出详细界定，条文的过于简练从而容易产生理解上的分歧，即使是两高通过司法解释进行了详细的规定，但也仅就组织的手段和行为进行了描述，对卖淫的方式仍然没有具体规定。理论界对卖淫行为有不同的理解，高铭宣教授指出“卖淫是指为获得各种物质或非物质的利益而与他人发生不正当性关系，其中一般情形是女性向男性卖淫，也有男性向女性卖淫”[1]。储槐植教授也有观点认为“卖淫是以盈利为目的，与不特定的他人（包括同性或异性）发生性关系或其他含有生殖器交接的淫乱活动”[2]。可见，理论界对卖淫行为的解读也是一个逐步发展过程，从以前的女性向男性卖淫才能构成卖淫行为到男性向女性卖淫直到同性之间也可以构成卖淫行为，这是卖淫主体的一个扩容解释。那么作为卖淫的方式当然也应当以其社会的危害性而对其作出扩容解释。

色情服务，是指那些服务者与顾客之间存在着同在现场的直接联系的与性有关的活动，具体体现在为能挑起或激发起他人性欲而提供的与性有关的形象或事物，使他人产生性兴趣、性欲望的行为。参照《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为”的规定，我们可以看出色情服务与卖淫行为，二者的主要区别在于是否发生性关系即发生性交行为，但在司法实践中，存在卖淫行为与色情服务界定不清，从而把一些仅提供了色情服务认定为刑法意义上的“卖淫行为”，并以相关罪刑予以处罚的情况，实则有违罪刑法定原则。

二、对非传统卖淫方式认定为刑法意义上卖淫方式的认定标准

对非传统方式的卖淫方式是否认定为刑法意义上的卖淫方式，应当以是否是进入式的性行为方式来认定，如口交、肛交等。理由：一是该种性行为方式符合社会当前的客观情况，随着时代的发展，人们的思想观念和意识形态发生了很大的变化，人们对性文化、性行为、性道德的认识不断加深，传统的性交行为被突破，导致卖淫手段呈多样化的特点，并且有越来越多的新兴方式出现，所以对卖淫方式的解释也应当以一般民众的理性认识及其可预测性为标准。如果我们固守着僵化的法无明文规定不为罪的思想，这类似的行为方式仍定性为色情服务，将极大的危害社会善良风俗及社会管理秩序。二是通过查阅相关资料可以得知，性病的病原体主要是通过口腔、阴道、尿道、肛门黏膜出现的破损处进入人体从而导致性病的传播。肛交和口交行为都是进行了生殖器插入，极易导致该部位黏膜受损而引发性病的传播，不仅对行为人身体健康造成伤害，而且也会威胁与行为人有亲密关系人的身体健康，更有甚者行为人明知自己患有性病而放任或故意与他人发生类似性行为，导致威胁社会人群身体健康，造成极大社会危害。所以应将肛交和口交等插入式即有黏膜接触的性行为定为刑法意义上的卖淫方式。而对于手淫、乳推等行为，因在危害性上相对要较小一点，故暂不应纳入刑法意义上的卖淫方式，而应对其以相应的行政处罚。

三、将非传统进入式卖淫行为认定为刑法意义上的卖淫行为，是否违背刑法罪刑法定原则

将肛交、口交等进入式非传统的卖淫行为认定为刑法意义上的卖淫行为，是否违背了刑法的罪刑法定原则。合议庭认为这并不违背刑法罪刑法定原则，理由是面对瞬息变化的社会形势及社会的各种复杂问题，立法者不可能在立法时就预见到各种的犯罪方式和方法，法律的有限性和相对滞后性使得法律需要解释，它是克服成文法局限性的有效手段和方法，从罪刑法定原则来看，刑法的解释应当受到最严格的限制，但是最严格的限制不代表不能进行解释。比如在第一例男性向女性卖淫的案件出现后，就出现了对卖淫主体的一个解释。那么随着卖淫方式的变化，我们也应当结合相关的司法解释、学理及常理，对类似传统卖淫行为也应一并纳入刑法意义上的卖淫行为，这样才能更好的打击犯罪，维护社会管理秩序，这与罪刑法定原则并不矛盾，相反更好的阐释了法律的规定。

本案中，被告人组织他人的卖淫行为有口交和手淫，本着以上的原则，法庭认定了口交行为为刑法意义上的卖淫行为，对手淫行为认定为色情服务行为，故依法判决被告人等的行为构成了组织卖淫罪并予以刑法处罚。

四、将非传统进入式卖淫行为认定为卖淫行为的现实意义。

在司法实践，如何认定刑法意义上的“卖淫”，首先应当依照刑法的基本含义，同时结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则,不宜对刑法上的“卖淫”概念做扩大解释，刑法没有明确规定手淫、乳推等行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。但我们也不能将刑法意义上的“卖淫”仅局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的“卖淫”予以相关的刑事处罚。将非传统进入式卖淫行为认定为刑法意义上的“卖淫”并以相关罪刑定罪处罚，符合事物变化发展的规律及人们普遍的、朴素的道德认知。对引导人民群众的正确行为、依法惩治违法犯罪、维护社会稳定和公序良俗有着积极的作用，同时对《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条、六十七条中的卖淫行为的认定也具有一定的参考性。