违法分包情形下工人工伤的救济

“                                                                                                  
     ——存在违法分包转包的工伤认定不以存在劳动关系为前提。
                                                                                                       ”   

本文系从律师办案实务角度入手，对上述问题展开分析，希望对各位读者有所帮助。

一、基本案情

2013年9月1日，中铁二十五局集团第*公司将其承建的甘肃省永登县城关镇玫乡路的某项目工程的劳务部分分包给重庆*平公司，重庆*平公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某。2014年9月22日，董某的合伙人孙*卫招聘孙*生、蔺*平、苏*保和蔺*全等四人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日11时左右，蔺*全在施工现场19#楼楼顶铺设琉璃瓦时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，后被送往甘肃锦华医院救治。

2015年9月9日，蔺*全向兰州市人社局提出工伤认定申请。兰州市人社局经审查核实，于2016年6月20日作出《兰州市职工工伤认定决定书》认定蔺*全为工伤。

重庆*平公司提起诉讼，兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决“判决驳回重庆*平公司的诉讼请求”。重庆*平公司不服，提起上诉。甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决“：一、撤销兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决；二、撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定”。

蔺*全不服，向最高人民法院申请再审。2018年4月28日最高人民法院作出（2018）最高法行申507号行政裁定，提审本案。2018年11月27日，最高人民法院作出（2018）最高法行再151号判决如下：一、撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决；二、维持兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决。即认定蔺*全为工伤。

二、法律关系分析

本案中，蔺*全系他人联系前来务工，工作由班组直接安排，报酬由董某经手支付。蔺*全虽在重庆*平公司承包的工地工作，但双方未订立劳动合同，也未约定工作起止时限，相互未表达建立具有长期、持续、稳定特点及人身依附性的劳动关系的意思。据此，重庆*平公司、蔺*全之间不能认定成立劳动关系。

• 法律依据：

《最高人民法院关于对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》

“ 实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”

三、法律责任承担

本案中，重庆*平公司将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人董某，而蔺*全为董某雇佣,在工地干活时受伤,具备认定为工伤的条件。为保障权利的充分救济，蔺*全可以将董某和重庆*平公司列为共同被告，要求承担工伤保险责任，二者连带。

• 法律依据：

1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

“ 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

2.《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》

“ 七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

“ 第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

四、实务经验

实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，主张承包人、分包人或转包人主张承担民事上的连带赔偿责任，这有利于对劳动者提供周全的保护。

1）从程序上，可以选择先进行工伤认定，再以劳动争议纠纷为由主张工伤保险待遇。如未经过工伤认定、劳动能力鉴定及劳动争议前置的情况下，直接以生命权、健康权、身体权纠纷或提供劳务者受害纠纷为由向人民法院起诉，要求按照工伤标准赔偿，则混淆了不同的法律关系（请求权竞合），不符合我国现行法律法规规定及司法实践。

2）实体处理上，可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告，要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。