简析盗窃罪与职务侵占罪的区别

裁判要旨

在单位工作人员非法占有本单位财物的犯罪中，往往会出现难以区分构成的是盗窃罪还是职务侵占罪。人民法院需要仔细区别行为人的行为是否利用了职务便利，以及要对利用职务上的便利和利用工作上的便利进行区分。

基本案情

宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控称：2020年8月28日15时许，被告人刘某某在巡查长庆油田第十一采油场彭阳作业区各井区时，发现冯庄乡高庄村169-170井废弃后有一堆使用过的废旧油管、油芯，便产生盗卖念头，遂与之前结识的彭阳县城收购废品的杨某某联系，商议以每吨1800元的价格出卖给杨某某。同年8月29日上午，杨某某联系车辆到冯庄乡高庄村169-170井废弃原油开采井场，将放置在该油井场的一堆旧油管、油芯和一个水罐运载至彭阳县城，杨某某除将水罐留作自用外，当晚将油管、油芯运输至平凉市四十里铺镇金马建材有限公司废品收购站，于同年8月30日早晨将油管、油芯共计20.17吨以每吨2000元的价格出售给该收废站的李某某，获得款项40000元，杨某某向刘某某支付33000元。平凉市四十里铺镇金马建材有限公司废品收购站的李某某后将油芯截断后交了废铁，共计5.45吨。后经彭阳县价格认定中心认定，所盗油管价值18600元，油芯价值6900元，水罐价值500元，被盗物品共计价值26000元。被告人刘某某于2020年9月15日主动到案并如实供述自己的罪行，退赔涉案财物29300元，取得了被害人长庆油田分公司第十一采油厂的谅解。

被告人刘某某辩解称，公诉机关指控其犯罪事实属实，但其对涉案物品具有管辖及处置的权力，其行为属于职务侵占行为，不构成盗窃罪。

辩护人康某某辩护要点，1.对公诉机关指控被告人刘某某犯罪的事实无异议，但被告人刘某某主观上明知属于单位财产而产生非法占有的念头，客观上利用职务便利实施非法占有行为，且其对涉案财物具有管理职责和一定的处分权，其行为属于职务侵占行为，不构成盗窃罪；2.被告人刘某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；3.被告人刘某某积极退赔涉案财物29300元，取得了长庆油田第十一采油厂的谅解，可以从轻或者减轻处罚。

经审理查明，被告人刘某某系西安宏田劳务中介服务有限责任公司委派至长庆油田第十一采油厂彭阳作业区的职工。2020年8月28日15时许，被告人刘某某在巡查长庆油田第十一采油厂彭阳作业区各井区时，发现冯庄乡高庄村169-170井废弃后有一堆使用过的废旧油管、油芯，遂产生盗卖念头。17时许，被告人刘某某联系在彭阳县城收购废品的旧识杨某某，称其领导让其处理废旧的油管、油芯，商议以1800元/吨的价格出售给杨某某。8月29日上午，杨某某联系车辆到冯庄乡高庄村169-170井废弃井场，将放置在该井场的废弃油管、油芯和一个铁质水罐运载至彭阳县城。杨某某除将水罐留作自用外，将油管、油芯于次日6时左右运输至平凉市四十里铺镇金马建材有限公司废品收购站予以出售，以2000元/吨的价格将废弃油管、油芯共计20.17吨出售给该废品收购站的李某某，共得款40000元，杨某某给刘某某分次转账33000元，支出运费、人工费等5200余元，剩余1800元被扣押在案（暂存于彭阳县公安局）。后李某某将5.45吨油芯截断后以2030元/吨的价格予以出售，得款11063.5元被扣押在案（暂存于彭阳县公安局）。经彭阳县价格认定中心认定，所盗油管价值18600元，油芯价值6900元，水罐价值500元，被盗物品价值共计26000元。

同时查明，案发后，被告人刘某某于2020年9月15日主动到案并如实供述自己的罪行，后向李某某退还涉案款项29300元。

另查明，涉案油管、水罐已发还被害单位长庆油田分公司第十一采油厂彭阳采油作业区，长庆油田分公司第十一采油厂彭阳采油作业区出具谅解书对被告人刘某某的行为表示谅解。

裁判结果

宁夏回族自治区彭阳县人民法院于2021年7月6日作出（2021）宁0425刑初49号刑事判决：一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2021年7月6日起至2022年10月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

二、对被告人刘某某尚未追缴的犯罪所得3700元，依法继续追缴后予以没收；

三、对随案移送的物证红色工服三件，依法予以没收；

四、对暂存于彭阳县公安局的涉案款项11063.5元，依法发还被害单位中国石油长庆油田分公司第十一采油厂彭阳作业区，对暂存于彭阳县公安局的违法犯罪所得1800元，依法予以没收。（由彭阳县公安局于判决生效后五日内依法发还和没收，并将单据移交本院附卷备查。）

宣判后，被告人刘某某未提出上诉，公诉机关未抗诉，判决现已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人刘某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘某某构成盗窃罪的罪名成立，本院予以支持，依法应对被告人刘某某判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人刘某某主动投案后能够如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人刘某某案发后积极退还涉案财物并取得了被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。对随案移送的物证红色工服三件，依法予以没收；对李某某交纳的涉案资金11063.5元，因属于出售长庆油田分公司第十一采油厂彭阳作业区的废旧油芯所得，应依法予以发还；对被告人刘某某尚未追缴的犯罪所得3700元，依法继续追缴后予以没收；对扣押在案的杨某某1800元，因属于本案违法犯罪所得，依法予以没收。关于被告人刘某某及其辩护人提出刘某某对涉案物品具有管理及处置权，其行为属于职务侵占行为，不构成盗窃罪的辩解及辩护意见。经查，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大的行为；而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。二罪的主要区别在于是否利用了职务上的便利，该职务上的便利主要体现在行为人在实施犯罪时利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。本案中，被告人刘某某因巡查废弃油井的废弃物资而产生犯罪念头，其对废旧物资虽有巡查权、上报权，但对废旧物资并无保管、管理、处置的权力，其犯罪行为与其职务并无关联，所利用的是工作上的便利，而不是利用自身职权上的便利。且综治岗岗位职责、中国石油长庆油田分公司第十一采油厂油管杆管理实施细则（试行）、中国石油长庆油田分公司第十一采油厂废旧物资管理实施细则、证人张晓明、张秉伟、陈彦云、金明涛、章法强证言、被告人刘某某供述和辩解等证据足以证实被告人刘某某对涉案物资并无处置权，其辩解理由及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人刘某某具有自首、积极退还涉案财物并取得了被害单位谅解的辩护意见。经查，虽被告人刘某某认为其行为属于职务侵占行为，但其到案后能够如实供述犯罪事实，属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立，且其在案发后积极退还涉案款项29300元，并取得了被害单位长庆油田分公司第十一采油厂的谅解，该项辩护意见成立，本院予以采纳。

案例评析

一、职务侵占罪与盗窃罪的相似点及共同点

首先二罪都被归结在侵犯财产类犯罪章节内，证明二罪侵犯的客体为财产的所有权，但要注意，职务侵占罪侵犯的客体并非单一客体，而是复杂客体，还应当包括职务人员的廉洁性。同时二罪的构成在主观上都要求具有非法占有的目的，表现为直接故意。

二、职务侵占罪与盗窃罪的主要区别

1.犯罪主体要件不同，职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，只有公司、企业或者其他单位的工作人员能够成为犯罪主体。而盗窃罪的犯罪主体为一般主体，只要具备刑事责任能力，已达刑事责任年龄，则可构成此罪。

2.犯罪对象不同，职务侵占罪的对象为本单位的财物，而盗窃罪的对象为他人财物，包括公私、企业等单位的财物，也包括私人的财物。

3.犯罪手段不同，职务侵占罪是利用职务的便利实施犯罪，这也是与盗窃罪最大的不同。因此区分职务侵占罪与盗窃罪的关键点在于区分职务便利与工作便利的不同。

所谓利用职务上的便利，主要是指行为人利用自身职务范围内的权力，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。“主管”是指行为人不论是否直接管理和经手本单位的财物，但其具有一定的处分权，可以调用、审批、使用该财物。“管理”是指行为人具有一定的控制处置权，可以依据本单位的计划对财物进行看护、保管和使用。“经手”是指行为人对公司的财物虽不具备决策、处分的权力，但其可能是财物的实际控制人，具有实质上的控制权。因此，从本质上看，“主管、管理、经手”的行为人，均是对本单位财物合法占有或持有的人员。

所谓利用工作上的便利，主要是指行为人利用从事某种工作而熟悉作案环境、易于接近单位财物、偶然获取相关信息等。该工作上的便利由行为人工作的性质所决定，与其职务并无关联。

因此在案件处理过程中，要仔细区分行为人的行为是否利用了职务上的便利，如果去除行为人的职务，其是否仍然能够完成犯罪。在本案中，被告人刘某某本质上是利用其工作上的便利获取了被盗财物的信息，进而产生犯罪念头实施犯罪，与其职务并无关联，故其构成盗窃罪而非职务侵占罪。

4.犯罪过程中财物被持有或占有的状态不同，在盗窃罪中，一般情况下，行为人对其将要非法占有的财物不具备合法持有或占有的状态。而在职务侵占罪中，行为人对本单位的财物是易合法占有或持有为非法占有，从本质上讲是变合法为非法的一种过程，使财物处于非法占有或持有的状态下。