小议缔约过失纠纷管辖 ----被告居住在境外的情境下

小议缔约过失纠纷管辖

----被告居住在境外的情境下

张舒雅

引言：缔约过失责任纠纷，顾名思义，就是在缔结（订立）合约过程中，因一方的过错导致另一方损失而产生的赔偿责任。缔约过失责任的几个要点，第一、合同并未订立，第二、一方有过错，第三、造成了另一方的损失。缔约过失责任纠纷的管辖原则本就有些争议，在涉外因素的影响下，就变得更加有些扑朔迷离了。

一、缔约过失纠纷的管辖

首先，我国现在的地域管辖原则上以案由来决定，在《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》中，缔约过失责任纠纷被列在合同纠纷项下，其管辖依照合同类纠纷的管辖原则，而合同纠纷与不当得利纠纷、无因管理纠纷共同构成合同、准合同纠纷。该设定从法理上，看好像无可厚非，因为缔约过失责任是在订立合同过程中产生，与合同双方的权利义务紧密相连。然而，除了部分有名合同有特殊规定之外，合同类纠纷的管辖地主要为合同履行地和被告所在地，然而，在缔约责任过失纠纷中双方当事人连合同都没有订立，又何来履行合同呢（多数情况下）？如此一来，合同履行地管辖仿佛就沦为虚设，由此可得缔约过失责任的管辖地通常仅为被告所在地。

其次，从法益保护的角度看，缔约过失责任损失赔偿是因合同未最终订立而产生，一方有过错，导致另一方基于合理信赖而利益受损，该赔偿责任的构成更接近于侵权责任，因两者中过错方所违反的皆为法定义务，如，诚实守信原则，而非约定的义务。故缔约过失更类似于一种特殊的侵权行为。侵权责任纠纷的管辖地为侵权行为地和被告所在地，如果被告住所地在外地，侵权行为发生在本地，原告要实现诉权，选择侵权行为地无疑更为便利。尤其在通信技术发达的今天，很多的合同的磋商和订立都在网上进行，合同双方可能身处天南地北，如果按照必须原告就被告原则，就将使原本就利益受损方维权难度和成本加大。

二、被告在国外居住的管辖

    被告在国外居住的管辖有以下两种常见情形：

第一种，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。（《民事诉讼法》第二百七十二条“）”

第二种，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。（《民事诉讼法》第二十三条）

以上两种情形，都倾向于维护我国境内的当事人的合法权利和诉讼便利性。

三、当缔约过失责任纠纷的被告是在国内没有居所的中国人，我们如何确认管辖地？

首先，如上文所述，对缔约过失责任纠纷的有管辖权的只有被告住所地法院，然而如果被告长居国外，生硬的套用法律，原告只能去国外起诉，就非常尴尬，也对原告非常不友好。为了保护我国公民的合法权益，通常情况下，无论是当事人，标的物，还是案涉事实，只要该民事纠纷中存在中国连接点，原则上我国法院都享有管辖权，再结合民诉法二百七十二条以及缔约过失责任的‘合同/侵权’二象性，我们是否可以选择合同签订地或者侵权行为发生地为管辖地呢？笔者认为是可以的，如果法院考虑到目前缔约过失责任纠纷的案由在合同纠纷项下，可能更合适适用“合同签订地”管辖，合同虽然没有完成签订，但有订立的过程，合同订立的过程的所在地，应可理解为广义的合同签订地，这样就更便于当事人维权。

其次，如果必须要证明被告经常居住地为境外，才能适用合同签订地管辖，笔者认为有以下两个方式可以尝试：1、可以向法院申请调查令去公安局入境管理局调查被告的出入境记录，以便证明被告自何时起在境外；2、如果法院不同意开具调查令，退而求其次，原告可选择先在被告住所地法院先行起诉，当地法院受理后如果确实认为被告已经长期不在其辖区内居住，就会裁定移送案件到其他有管辖权的法院，例如上文所述的合同签订地法院。

    总而言之，缔约过失责任纠纷具有其特殊属性，很多学者也曾撰文认为其应该采用侵权的管辖规则，因其产生于合同成立之前，还未受到合同拘束，也与合同无效和可撤销等情形不同，因为后二者已经产生了合同履行的结果。缔约过失责任的产生是基于违反先合同义务，其要求赔偿的是信赖利益损失，原则上无法也不能参照合同约定来确定，如果按照合同的规则进行管辖，受限制的管辖原则对于利益受损方维权不利，更别说当被告不在境内了，笔者承办的案件，兜兜转转，因管辖问题已经在南北两地的法院转了一个圈，又回到了最初提起诉讼的法院（侵权地/合同签订地），至于下一步会存在的境外送达还会出什么状况，该如何处理，我们留待下回分解。