施工合同无效且工程烂尾，承包人如何取得工程款

现实中，基于发包人资金链断裂、设计施工图纸缺陷、承包人资质欠缺、政府规划调整等各种原因，建设工程中途烂尾相当常见，竣工验收遥遥无期或根本不可能完成。在此情况下，承包人如何取得工程款？

笔者将烂尾分为两种情形：

1、施工合同有效情形下的烂尾；

2、施工合同无效情形下的烂尾。

在第1种情形即施工合同有效情形下的烂尾，承包人主张工程款可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

在第2种情形即施工合同无效情形下的烂尾，承包人主张工程款并没有明确的规定。虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条仅适用于承包人完成全部工程，且经过竣工验收合格。

在审判实践中，对于施工合同无效且工程烂尾的承包人主张工程款的保护，通常有两种处理方式：

1、承包人能够证明已完工程质量合格。

    此观点在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》理解与适用一书第287页中有所体现，“一般情况下，发包人自然可以以建设工程未竣工验收合格来抗辩承包人的工程款给付请求。但在建设工程施工合同尚未履行完毕，就被中途认定无效或被解除的情形下，承包人就不再存在完成建设工程并竣工验收合格的可能。此时，只要已施工工程部分质量合格承包人就可以主张相应工程价款，当无疑义。相应地，发包人也可以主张已施工工程部分质量不合格拒绝相应工程价款给付”。通过上述内容可知，承包人证明已完工程质量合格，即可获得主张工程款的权利。承包人如何证明已完工程质量合格，两种方式1依据施工过程中形成的各种验收记录；2在诉讼中申请已完工程质量鉴定。笔者认为，申请第三方质量鉴定是比较稳妥的方式，因为以施工过程中形成的各种验收记录来证明已完工程质量合格，往往会因为验收记录形式和内容的瑕疵导致法院不予以采信，会承担不利的后果。

2、发包人同意给付工程款或承包人与发包人已达成结算协议。

如果发包人同意给付工程款或承包人与发包人针对烂尾工程已达成结算协议，则承包人可以主张工程款。双方形成的给付工程款合意，是双方的真实意思表示，法院对双方达成的合意是支持观点，会按合意内容进行判处。

那么给付工程款的合意是否以已完工程质量合格为前提呢？笔者认为，既然达成合意，就是发包人对工程质量的认可，所以即便存在质量不合格情形，也是发包人对自身权利的处分，应予尊重。

针对上述两种情形，笔者举示两个案例进行说明。

案例一、

案例名称：清远市清新区富华隆房地产开发有限公司（原清新县富华隆房地产开发有限公司）、曾树文建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案

案    号：最高人民法院（2017）最高法民申1340号

裁判意见：

最高人民法院认为，关于案涉工程的质量认定问题。本案诉讼过程中，各方当事人均认可案涉工程项目处于尚未完工的状态。曾树文亦是以富华隆公司长期拖欠工程进度款致使案涉工程项目全面停工为由，起诉要求富华隆公司结算支付工程款。虽然工程未能完工，但对于施工方而言，其已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应当得到体现，故对未完工的工程依然要结算工程款。基于此，富华隆公司主张案涉工程存在质量问题其享有拒付工程款的权利，则应当对工程存在质量问题承担相应的举证责任。从本案一、二审的审理情况来看，富华隆公司在一审期间并未申请工程质量鉴定，其在二审中提交的清远市建设工程质量检测站对案涉工程作出的《房屋质量检测鉴定报告》系由其单方委托作出，二审判决没有以该报告作为认定事实的主要依据，不属于民事诉讼法第二百条第四项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”情形，富华隆公司主张二审法院没有对该证据进行质证违反法定程序缺乏法律依据。原判决认定富华隆公司对案涉工程存在施工质量问题举证不能并无不当，本院予以维持。

笔者需要强调的是，一审过程中实际施工人曾树文提供了案涉工程分项工程检验报告，已完成证明工程质量合格的举证责任，所以最高法认为一、二审法院以富华隆公司没有证据证明已完工程质量不合格属于举证不能并无不当。

案例2 

案例名称：丽都公司与隆达公司建设工程施工合同纠纷案

载    于：《民事审判指导与参考》第59辑指导性案例

裁判意见：

二审法院认为，案涉工程未经竣工验收，发包人有权对承包人请求支付工程款进行抗辩，而本案中，丽都公司主动同意在建设工程未经竣工验收的情况下向隆达公司支付剩余工程价款，故应参照施工合同的约定结算工程价款。

最高法院民一庭意见：建设工程施工合同无效、工程尚未验收且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意支付并且参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。