建工法务问答43期------发包人明知挂靠情形下，挂靠人能否向发包人主张工程款?

发包人明知挂靠，挂靠人与发包人之间存在事实施工合同关系，挂靠人有权向发包人主张工程款。

案例1

案件名称：甲公司与乙公司建设工程施工合同纠纷案（指导与参考案例）

案件出处：《民事审判指导与参考》2011年第4辑

裁判意见：

最高人民法院民一庭倾向性意见：建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

案例2

案    号：最高人民法院(2016)最高法民终361号

裁判意见：

本院认为，建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。

就本案而言，陈某等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，某煤业公司对此明知，并与陈某等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。

案例3

案    号：最高人民法院（2013）民一终字第100号

裁判意见：

最高法院认为，三、关于聂某是否为本案的实际施工人问题

聂某与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂某挂靠、借用森天公司的资质，聂某对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂某组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂某承包的项目部和聂某个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂某投资并组织施工建设的。鉴此，一审判决认定聂某为实际施工人正确，应予维持。虽然宏基公司否定聂某实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。

鉴于聂某已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂某请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。一审法院经审理认定，宏基公司尚欠付工程款为17825815.3元及利息正确。对此，宏基公司未提出异议。故一审判决宏基公司给付聂某工程款17825815.36元及利息，依法应予维持。

案例4

案    号：二审：（2018）陕民终407号

          再审审查：（2019）最高法民申652号     

裁判意见：

陕西省高级人民法院二审认为：据此，安达公司对于沈某借用正丰公司资质的事实应系明知，安达公司与沈某建立了事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。沈某的该项上诉主张成立，原判认定沈某缺乏证据证明其与安达公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系属于事实认定错误，本院予以纠正。

最高人民法院经再审审查认为：根据已查明的事实，沈某系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈某为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈某是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈某有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈某承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。