彭某销售有毒有害视频不予批捕法律意见书

彭某涉嫌销售有毒、有害食品案

不予批捕法律意见书

河南自由贸易试验区郑州片区人民检察院：

北京市盈科（济南）律师事务所接受彭某的委托，指派本律师担任犯罪嫌疑人彭某的辩护人。犯罪嫌疑人彭某因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2023年3月22日被XX公安局经济技术开发区分局刑事拘留，现羁押于XX市第三看守所。辩护人依法向侦查机关了解了本案案情，会见了犯罪嫌疑人，听取了其本人对本案的事实陈述。辩护人认为，彭某的行为不构成销售有毒、有害食品罪，依法应当不予批捕。现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条第二款之规定，特向贵院提出如下法律意见。

一、本案公安机关的定性存在明显错误，彭某主观上并不明知涉案保健品中含有有毒、有害的非食品原料，不构成销售有毒、有害食品罪。

   《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成本罪。

    从犯罪构成上讲，本罪要求行为人主观上必须具备两个层面，一是要求行为人必须明知食品中掺有非食品原料，二是要求行为人必须明知食品中掺有的非食品原料是刑法意义上有毒、有害的。这就要求行为人能够清晰的认识到涉案食品中掺有何种“有毒、有害非食品原料”，对于上述问题的证明标准必须是明确的、具体的、充分的，不能进行概括推定。如果行为人不能明确认识到自己销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料，也不能明确认识到掺有何种非食品原料，则无能认定行为人的行为符合本罪的犯罪构成，不能客观归罪。具体而言：

“西地那非”本质上不是有毒、有害物质，其本身并不具有任何违法性。西地那非是口服5型磷酸二酯酶（PED5）抑制剂，其药理作用主要是抑制血管平滑肌上的PED5，从而达到扩张血管的作用，主要用于男性勃起功能障碍和肺动脉高压的缓解和治疗。销售西地那非的行为本身是合法的，不构成任何犯罪，“西地那非”本身就不属于刑法意义上的有毒、有害物质。

1、从刑法角度来看，销售有毒、有害食品罪要求行为人能够认知到涉案食品掺有刑法意义上的“有毒、有害非食品原料”，刑法意义中的有毒有害物质要区别于社会生活认知，即便从普通大众的认知角度出发，西地那非也并非有毒、有害物质，虽然西地那非被国务院列为禁止在食品中添加的成分，但若要进行刑事追诉，必须有充分证据证实行为人主观上明确认明知销售的食品中含有刑法意义中的有毒、有害非食品原料。

2、从本案客观事实来看，犯罪嫌疑人彭某作为销售人员，其并不具备专业的鉴别能力，通过该保健品的外包装可以看出，该产品是经过国家GMP质量体系认证的正规产品，具有保健食品“蓝帽标识”，产品说明书中的成分组成是由红景天、人参果、枸杞子等多种中草药配置而成，未提及任何添加化学成分的说明，作为一名初中学历文化水平不高的销售人员，其根本不可能知道生产者在其中掺加了何种物质，彭某不具有犯罪的期待可能性。

3、从产品的来源来看，涉案产品是从西藏XX生物科技有限公司购入，西藏XX生物科技有限公司的主营业务为生产、销售保健食品，具有食品经营许可证（编号：XXX，涉案的“XX牌XX胶囊”已获得国家保健食品注册证书（注册号：国食健字XXX），根据西藏XX生物科技有限公司XX景天胶囊执行的XX企业标准第3项明确注明，产品均已红景天等中药材为原料，经提取、浓缩、制粒、胶囊填充等生产工艺加工而成，第6.1.1注明，产品经公司质监部门进行出厂检验，合格后附合格证明方可出厂。即生产者西藏XX生物科技有限公司对于涉案产品的生产有着明确的要求，并在其执行标准中明确注明产品成分，在出厂时还有严格的检验检测程序。犯罪嫌疑人彭某依法向该公司索要了相关资质证明文件，查验了公司具有的保健品生产资质，核实了涉案产品的成分。该公司是合法的经营主体，具有食品经营许可证，所销售的产品符合国家规定，具有保健品相关生产文号。基于此种情形，彭某更不可能知道生产者违法添加其他物质的行为，其始终认为涉案产品是正规厂家购买的正规保健品，未曾想到竟然被非法添加了其他物质成分，在一定程度上彭某也是受害者。因此，不能因为其有过销售行为便推定彭某主观上具有明知的故意。

二、彭某的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定推定明知的五项情形。

1、彭某依法履行了保障食品安全义务，不符合推定

明知的情形。

    《食品安全刑事案件司法解释》第十条第二款第一项规定，长期从事相关食品销售，不依法履行保障食品安全义务的，可以推定其主观明知。但本案中，彭某在购入涉案产品前已经向生产者查验了产品的相关资质证书，包括营业执照、食品经营许可证、保健品批准文号、产品合格证等相关资质证书，并要求销售者出具了供货凭证和发票，足以证明涉案产品是符合国家标准规定，经国家有关部门批准上市销售的产品，彭某已经依法履行了查验义务。根据《食品安全法》第一百三十六条之规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，能够如实说明其进货来源的，可以免除处罚。因此，彭某的行为不符合《食品安全刑事案件司法解释》规定的推定明知的情形，彭某对涉案产品中含有的成分一概不知，不符合本罪的主观构成要件，依法不能定案。

2、彭某已经向公安机关提交了合法有效的购货凭证，

能够提供销售的相关食品来源，不符合司法解释规定的推定明知情形。

如前所述，彭某在依法履行查验义务后，已经将西藏XX生物科技有限公司出具的购货凭证等文书材料如实提供给公安机关，涉案产品系由西藏XX生物科技有限公司销售，产品来源能够进行追溯，涉案产品是通过正规生产厂家购入，不存在拒不提供食品来源的情形，也不存在食品来源无法追溯的情形，彭某主观上对此产品中是否含有禁止添加的成分并不知情，客观上也不符合司法解释规定推定明知的情形。因此，无法推定彭某构成本罪。

3、彭某亦未以明显低于市场价格进货或销售，不符合

司法解释规定的推定明知情形，且公安机关在讯问是存在XXXX的情形，导致彭某的供述与客观事实不符。

根据公安机关调取的彭某与生产厂家的付款记录和出库单，能够证实，彭某通过其手机转账共向生产厂家实际付款XXX元，生产厂家共向彭某发出货物XX盒，即彭某以每盒XX元的价格购入涉案产品，该价格的认定是有客观证据相互印证的，而出库单记载的XX元/盒的价格与客观事实明显不符，显然是生产者为了节省税费或出于其他目的所为之，不能以该价格据以认定，而应当以客观证据能够证实且相互印证的XX元/盒的价格予以认定，该价格符合市场平均价值，不存在以明显低价购入的情形，不符合司法解释规定的推定明知情形。

此外，彭某在侦查机关所作供述存在XXXX的情形（略）综上，彭某从未有过以明显低于市场价值购入或销售的事实，其购买涉案保健品是经过合法渠道购入，以正常销售方式卖出，不存在推定明知的情形。

4、彭某没有在有关部门发出禁令下继续销售，也从未遭受过任何行政处罚，其进货和销售均符合法律规定，其行为无法构成司法解释规定的任何一种推定明知的情形，对于涉案产品中是否含有非法添加物质，彭某是不知情的。

综上所述，对于彭某的主观方面，现有证据无法证实彭某明知明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而仍然进行销售，其主观方面并不明知，即使客观上实施了销售掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为，也不能认定构成本罪。彭某也是被害人，不能因为其上家实施诈骗行为而追究彭某的刑事责任。彭某的行为不符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，现有证据尚无法达到刑事诉讼法规定的批捕条件，恳请贵院依法不予批准逮捕。

三、本案在客观上也无法证实彭某具有销售有毒、有害食品的行为，现有证据无法证实彭某具有销售行为，更无法证实彭某购买的涉案产品中含有国家禁止添加的有毒、有害成分。

（一）刑事诉讼法规定的证明标准为事实清楚、证据确实充分，要想达到批准逮捕的条件，首先要满足法律规定的“有证据证明有犯罪事实”的程度。

其中，《最高人民检察院审查逮捕质量标准》第三条规定了何种情形不属于“有证据证明有犯罪事实”：

1、证据所证明的事实不构成犯罪的;

2、仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其他证据印证的;

3、证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的;

4、共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的;

5、没有直接证据，而间接证据不能相互印证的;

6、现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的;

本案中，无任何客观证据证实其存在销售行为，现有证据仅有犯罪嫌疑人的供述，根据《刑事诉讼法》有关规定，仅有犯罪嫌疑人供述，无其他证据相互印证的，不能作为定案依据，属于孤证，仅有犯罪嫌疑人供述无法证明存在犯罪事实，达不到法律规定的批准逮捕条件，孤证依法不能定案。本案的证据符合《最高人民检察院审查逮捕质量标准》第三条之规定，不属于“有证据证明有犯罪事实”，应当不予批准逮捕。

（二）公安机关所扣押的涉案产品并非彭某所购入的产品，在无法对彭某所购入的涉案产品进行扣押并依照法定程序进行成分鉴定时，不能证实彭某所销售的涉案产品中存在有毒、有害物质。即便在案的证据中针对涉案产品进行了鉴定并检测出含有非法添加物质，但受制于生产批次、生产时间、货物来源等因素的影响，也不能推定彭某所购入的产品中就一定含有有毒有害物质。质言之，不能简单的推定被检测的产品就是彭某购买的产品，只有在当场查扣彭某所购买的涉案产品并依法进行鉴定时，鉴定意见才能作为证据使用，否则不能直接证明彭某涉嫌犯罪。

综上，现有证据之间证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据存在重大矛盾，且间接证据无法相互印证，存在诸多疑点和矛盾，尚无法达到批准逮捕的条件，根据《刑事诉讼法》《最高人民检察院审查逮捕质量标准》之规定，恳请贵院依法不予批准逮捕。

四、彭某符合《人民检察院办理刑事案件规则》第一百三十九、第一百四十条之规定，应当作出不予批准逮捕的决定。

   《人民检察院办理刑事案件规则》第一百二十八条对逮捕条件作出了规定：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当批准或者决定逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

《人民检察院办理刑事案件规则》第一百三十九条规定，对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定：

（一）不符合本规则规定的逮捕条件的；

（二）具有刑事诉讼法第十六条规定的情形之一的。

本案中，如前所述，现有证据尚不足以证实犯罪嫌疑人彭某具有犯罪事实。退一万步讲，即便贵院认为现有证据能够认定彭某符合犯罪构成要件，但对其采取取保候审也足以防止发生社会危险性，应当不予批准逮捕。彭某虽然学历不高，但其一直兢兢业业，为家庭和生活默默付出，其性格温和，从未有过违法犯罪前科，绝不会主动追求实施犯罪行为，也不会继续实施违法行为。即便对其采取取保候审，其也绝不会再去实施新的犯罪。而且彭某不存在危害国家安全和社会秩序的现实危险性，通过本案也接受了教训，采取取保候审不致发生新的社会危害性。

同时，彭某在公安机关也如实进行了供述，积极配合司法机关工作，自愿认罪认罚，自愿退赃退赔。因此，辩护人认为，根据彭某的事实、性质、情节，没有逮捕的必要性，恳请贵院不予批准逮捕。

五、退一步讲，即便司法机关认为彭某构成犯罪，其犯罪情节也十分轻微，符合《高检规则》第一百四十条规定的可以不予批准逮捕的情形。

《人民检察院办理刑事案件规则》第一百四十条规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有下列情形之一的，可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定：

（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；

（五）犯罪嫌疑人认罪认罚的；

具体到彭某的事实、性质、情节而言：

1、彭某归案后如实供述自己犯罪事实，构成坦白，且本案犯罪数额较小，未对人体健康造成损害，社会危害性小。

彭某在被抓获归案后，如实进行了供述，积极配合司法机关侦查，涉案数量小，系末端销售人员，违法所得的金额也较小。关键是未造成人体健康损害，犯罪情节轻微，社会危害性较小，符合适用非监禁强制措施的条件。

2、彭某系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，认罪态度良好，确有悔罪表现，主观恶性较小，采取取保候审的强制措施无社会危险性。

彭某此前的表现一贯良好，无任何违法犯罪的前科，本次犯罪也系偶发性犯罪，案发以后，彭某已经认识到了自己的错误，如实向公安机关交代了犯罪事实，并且愿意认罪认罚，认罪态度良好，具有强烈的悔罪表现，消除了社会危害性和人身危险性，完全符合采取取保候审的条件。彭某身体一致不好，有严重的高血压及并发症，双腿因病行走困难，还患有甲亢等诸多基础疾病，取保候审有利于疾病的治疗，更有利于案件的顺利推进，其作为家庭的中坚力量，上有年迈的父母需要照顾，下有子女需要抚养，家庭的生活压力很大，全家上下都需要彭某来照顾。因此，我们恳请贵院给予彭某一个改过自新的机会，看在其主观恶性不大的情况下，对其不予批准逮捕。

3、彭某在犯罪中属于从犯，仅起次要、辅助的作用。彭某仅仅是一名普普通通的营业员，其不负责收款，不负责店内经营管理，属于次要作用的从犯，依法可以减轻处罚。

六、彭某的涉案情节符合中央全面依法治国委员会提出的“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，没有造成任何社会危害，不需要采取监禁措施，没有逮捕的必要性，恳请贵院不予批准逮捕。

    少捕慎诉慎押是对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重逮捕、羁押、追诉。少捕，要依法加强对逮捕社会危险性的审查，依法能不捕的不捕，尽可能适用非羁押强制措施，减少犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下候审。慎诉是依法行使起诉裁量权，对符合法定条件的案件通过适用不起诉，发挥审查起诉的把关、分流作用。慎押则要求通过羁押必要性审查等方式，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性进行审查，对没有继续羁押必要的犯罪嫌疑人应当及时变更强制措施。

    最高人民检察院表示，对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件，又符合初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯等；犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，没有其他恶劣情节的案件可以适用“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策。

    因此，辩护人认为，为贯彻党中央全面依法治国委员会以及全国针对轻微刑事案件的从宽处理精神，贯彻“能不捕的不捕，能不诉的不诉”精神，对彭某采取取保候审的强制措施，才能真正体现司法的宽严相济原则。

综上所述，彭某的犯罪情节完全符合《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十条以及《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条之规定，涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，没有逮捕的必要。因此，我们恳请贵院综合考量彭某所具有的的犯罪事实、性质等情节，对其作出不予批准逮捕的决定。

此致

XX人民检察院