赵某涉嫌虚开增值税专用发票无罪辩护词

赵某涉嫌虚开增值税专用发票案

辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

北京市盈科（济南）律师事务所接受被告赵某的委托，指派本律师担任被告人赵某的辩护人。辩护人通过庭前阅卷，结合今天的庭审情况，依法发表如下辩护意见，望合议庭予以重视并采纳。

公诉机关指控赵某涉嫌虚开增值税发票一案，认定的关键事实错误，定性错误。被告人赵某不具主观上不具有偷、骗税款的主观目的，且本案开票方与受票方之间存在真实交易，不属于虚开增值税专用发票，赵某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

第一部分 关于证据部分

一、关于发票明细表

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第82条对书证的审查做出了严格的规定，本案侦查机关调取的XX市税务局关于山东XX石油化工有限公司开具到XX、XX等十余家公司的发票明细表不符合该规定的有效要件，属于非法证据，应当予以排除。

首先，根据《XX机关办理刑事案件程序规定》第59条之规定，公安机关向有关单位和个人调取证据，应当经办案部门负责人批准，开具调取证据通知书。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名，拒绝盖章或者签名的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。而本案中，侦查人员从税务机关调取的发票明细表，未附有调取证据通知书，未经任何法定程序，无法确定发票明细表的来源及真实性，收集程序违反法律规定，根据《刑事诉讼法解释》第86条之规定，物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。

其次，本案指控被告人赵某虚开增值税专用发票的犯罪金额依据的就是该收集程序违法、来源不明的“发票明细表”，虽然该明细表已经让被告人进行了辨认，但被告人不可能时隔四五年之前开出的一百多份发票还记忆犹新，因此，依法调取税务机关真实的、客观的开票记录尤为重要，但本案公安机关出示发票明细表，即无法辨别来源、也没有调取人信息，甚至连提供人的公章都没有，完全不符合证据的形式，被告人据此三无证据作出的供述明显违法，亦不够客观真实，致使案件关键事实处于事实不清、真伪不明的状态，依法不能定案。

二、关于发票复印件

发票复印件不符合证据的法定形式，不能作为证据使用。

《刑诉法解释》第八十二条规定，对物证、书证应当着重审查以下内容：

（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；

（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；

第八十六条规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

而在本案中，在案的发票均为侦查机关拍摄制作的复印件，复印件即无制作人签名，也无制作过程以及原件存放地点的文字说明，更无相关笔录、清单以及见证人的签名，无法证明来源和真实性。同时，该宗发票也未经被告人辨认，未经辨认的物证、书证同样依法不能作为证据使用。

三、关于辨认笔录（卷5-102页）

关于辨认过程中的见证人身份存疑，是否与本案有利害关系，是否为侦查机关的工作人员或其聘用的人员存疑，致使该辨认笔录的合法性存疑。虽然侦查机关提交了见证人的常住人口信息卡，但该信息卡无法完整的反应见证人的身份信息，特别是“职业”和“服务处所”一栏均为空白，也就无法审查见证人的主体资格是否适格。另外，值得注意的是，在侦查卷4，2020年7月至2021年7月长达一年的时间里，公安机关针对本案28名涉案人员所作的搜查、扣押笔录中，见证人均为同一人员，该人员具体为何种身份？为何会在跨度近一年的时间里保持随叫随到？是否可能出现见证人与公安机关存在直接或间接关联的情形？因此，根据《刑诉法解释》第80条的规定，该份辨认笔录不能成为指控被告人赵某犯罪的证据。

四、扣押笔录（卷4-p13）

该扣押笔录真实性、合法性存疑。首先，被告人赵某的被取保候审后所作讯问笔录显示的时间为X月X日下午4点，而该扣押笔录的制作时间却为X年X月X日上午11时40分至X时X分，即被告人在看守所未被释放时便制作了扣押笔录，笔录的真实性存疑。其次，该份扣押笔录中当事人签字并非赵某本人所签，该签字与赵某本人的签字明显不符，扣押笔录可能存在违法取证的情形。

五、购货明细表、转账凭证

购货明细表及转账凭证与本案不具有关联性，相关证据无法证实被告人的犯罪事实，无法证实公诉机关指控的税额已被认证抵扣，该两份证据与本案无关。

六、关于被告人XX、XX的供述

被告人XX在侦查机关的多次供述中均称XXXXXX，被告人XX也供述称“XXXXXX”，且无其他证据能够证实XX经营的XX物流有限公司、XX物流有限公司虚开的15份增值税专用发票与被告人赵某有关，因此，该15份发票的税额不能一概计入赵某名下。

综上所述，公诉机关指控被告人赵某犯虚开增值税专用发票罪的事实不清、证据不足，证据之间存在诸多瑕疵，导致无法形成完整的证据链，达不到据以定罪量刑的标准。

七、关于被告人赵某的供述

对于被告人赵某等人的供述，根据《XX机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条规定，对可能判处十年以上有期徒刑的，应当对讯问过程进行录音录像。《公安机关执法细则》规定，“讯问犯罪嫌疑人，应当全程录音、录像。”最高法院【2001】30号司法解释规定，税款损失在250万以上的，就适用十年或者无期徒刑。而公诉机关指控被告人赵某的税额为600余万，如果指控成立，那么就属于必须同步录音录像的情形。既然侦查机关在讯问笔录中记载讯问过程同步录音录像，那么就应当随案移送。此外，最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条也明确规定，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当予以排除。同时，最高检出台的《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》第二条也规定，人民检察院办理认罪认罚案件，对于检察官围绕量刑建议、程序适用等事项听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师意见、签署具结书活动，应当同步录音录像。综上，本案属于应当同步录音录像的情形，未依法移送的，依照刑诉法解释第七十四条之规定，依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。

因此，我们建议法庭依法通知公诉机关随案移送讯问及签署认罪认罚时的同步录音录像，若没有同步录音录像或录音录像不完整，则属于违法讯问，讯问笔录应当予以排除。

第二部分 关于独立行使辩护权部分

虽本案被告人赵某已经认罪认罚，辩护人将依法独立形式辩护权，辩护人依法独立行使辩护权不影响被告人赵某的认罪认罚，理由如下：

第一，这是辩护人的职业属性所决定的。《刑事诉讼法》、《律师法》均规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

第二，被告人赵某并不是法律专业人士，无法判断他自己的行为是否构成犯罪。被告人认罪是表示，他对他实施了涉嫌犯罪的事实并无异议，而且，他对其行为表示后悔并保证以后不再实施，这足以说明被告人的良好的悔罪态度。

第三，辩护人的地位是独立的，辩护的依据是事实和法律，而非依附于被告人的主观态度，无须征得被告人的同意。

第四，辩护人的责任是维护被告人的合法权益，因此在审理过程中如果发现被告人无罪的证据，或者证据不能证明被告人有罪的情况，出于辩护责任(同时也是职业道德)，辩护人应当提出无罪辩护意见。

第五，我国刑事诉讼法实行是的“无罪推定原则”，在未经判决之前他就是无罪的，法官也应当先推定他是无罪的，否则庭审过程有悖于刑事诉讼法，其结果亦可能有失公允。

第六，这是追求终极司法公正的需要。基于认知错误、理解偏差或外部压力等原因，实践中完全可能会出现被告人虽然认罪但实际并不构成犯罪，或者压根没有实施被指控的犯罪行为等情况，此时辩护人作无罪辩护，对于司法公正无疑大有裨益。

第三部分 关于基本事实部分

一、公诉机关指控事实错误，必然导致定性错误

（一）被告人赵某没有虚开行为。

刑法关于“虚开”的概念，结合本案的事实就会更加清晰、更加透彻理解什么是“虚开”。本罪中的“虚开”，是针对发票项下有无真实货物交易而言。因为只有发票项下所列的货物交易价格虚假，才能造成骗取税款的结果。由此可见，发票是否为“虚开”，关键在于发票项下有无票与货相符的真实货物交易。本案中，购买油料关系中钱、油、发票完全一致，在发票项下完完全全存在真实交易，这是本案最为核心的事实。本案中购买油品环节不存在虚开的事实。

（二）本案购买油品存在真实交易

根据公安机关调取的山东XX石油化工有限公司出库记录，本案在购买油品过程中，开票单位收到钱款数额与售出的油品数量以及开出的发票数额完全一致，完全是真实交易。正是基于这一点，所以不追究开票单位的责任。刑法关于“货物交易的真实性”概念，本罪的“真实货物交易”体现于交易事实本身的客观性、真实性，不因交易主体的不同身份而发生变化。因为只有交易事实本身的虚假性，才能造成骗取国家税款的后果。只要交易事实存在且与发票价格相符，就不属于造成骗取国家税款的结果。

抵扣税款的行为人（受票方）与开票方之间有真实的货物交易，且票与货价格和金额相符，受票方与开票方之间的货物交易具有直接的对应关系。这种情况，被公认为有真实货物交易。本案正是属于这种情况，在购买汽柴油关系中开票单位与受票单位存在真实交易。

（三）从各方当事人的角度看，完完全全是真实的购买汽柴油关系，不存在虚开的事实，挂靠事实本身不属于违法行为。

首先，从开票单位角度看，本案不存在虚开增值税专用发票行为，开票单位是收到钱，发出油，开具发票，并且钱、油、发票完全相符，不存在虚开事实。特别强调的是，在法律上油是供给受票单位的，而非被告人赵某。

其次，从中间环节赵某角度看，钱是通过受票单位对公账户支付给开票单位，开票单位收到钱、卖油通过提油卡交货、开具发票。这一系列环节全部是真实交易，不存在虚开。

再次，从受票单位角度看，钱是从其单位的对公账户支付给开票单位，开票单位收到钱后，交货供油、开发票，存在真实交易。

综上所述，辩护人认为，被告人赵某存在真实交易，油品实际用途，以及取得方式是否为挂靠取得，不影响原交易行为的认定。公诉机关认定事实严重错误，赵某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

二、指控被告人赵某虚开数额部分与在案证据不符，存在其他人为涉案公司开票情况，且不能排除其合理怀疑。

根据XX公安机关调取的山东XX石油化工有限公司开票授权委托书及XX石化公司出具的情况说明可知，XXXXXX,而在案的证据中，公诉机关指控的XX等十余家公司出具的的授权委托书中记载的委托代理人均非被告人赵某，而系XX等其他多人。显然，本案中存在其他人为公诉机关指控的XX等十余家公司开票情况。

因此，本案不可简单将山东XX石油化工有限公司所有开具的发票均归责于本案被告人赵某。仅依据税务机关出具的发票明细表及公司间转账流水不能证实涉案发票均来自于被告人赵某。

根据排除合理怀疑的证明标准，本案指控被告人赵某虚开的具体发票数额，应当根据银行流水，完整证明资金流向、货物流、发票流、开票人身份，以达到排除合理怀疑的证明标准。本案在资金流、开票人身份均不相符的情况下，指控被告人赵某虚开发票的数额，属事实不清，证据不足。

    第四部分 关于犯罪构成部分

一、赵某的行为不符合虚开增值税专用发票的犯罪客观构成要件。

赵某没有实施刑法第205条规定的四种虚开增值税专用发票的行为，其行为不符合虚开增值税专用发票的犯罪构成要件。

刑法第205条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。本案中被告人赵某没有实施这四种虚开行为。

（1）赵某没有为他人虚开

赵某不是开票单位，没有条件为他人虚开。

（2）赵某没有为自己虚开

本案中赵某系个人不能也不存在为自己虚开的行为。

（3）赵某没有让他人为自己虚开

本案中赵某不能也不存在让他人为自己虚开的行为。

（4）赵某没有介绍他人虚开

刑法第205条规定介绍他人虚开中的介绍人是指，为虚开增值税专用发票，在开票方与受票方之间牵线搭桥和充当中介的人。在本案中，赵某的目的系便宜购油，而被告人XX与受票单位之间系介绍人。显然，赵某不是开票单位与受票单位之间的介绍人，不符合刑法第205条“介绍人”的身份。因此，赵某没有实施介绍他人虚开的行为。

综上，法无明文规定不为罪是刑法的基本原则，刑法第205条是采取列举式规定四种虚开行为，赵某的行为不符合这四种行为，在客观方面不构成虚开增值税专用发票罪。

二、被告人赵某自始自终不具备虚开增值税专用发票的主观故意，即不存在骗取国家税款主观故意

据在案的证据能够证实，2019年初的时候，XXXXXX。被告人赵某实质上是利用涉案公司的名义从事经营活动的行为，以达到降低购油成本的目的，自始自终不具备虚开增值税专用发票的主观故意，更不存在骗取国家税款的主观故意。至于，被告人对用宫春龙等人如何用发票平账抵扣税款不知情，其每次均实际获取油品。

根据最高人民法院（【2015】58号）《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》复函意见：行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

综上，现有证据不足以认定被告人赵某具有骗取的扣税款的故意，其主观目的仅为降低经营活动中的成本，即更低价款获取油品。其行为不不符合虚开增值税专用发票的主观骗税目的，在主观方面不构成犯罪。

三、被告人赵某不符合本罪的犯罪构成理论，出票单位没有虚开增值税专用发票，受票方及介绍人一定不构成虚开增值税专用发票罪。

如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，显然，不符合罪刑责相适应原则。辩护人认为，本罪应为对象犯或结果犯。因此，本案被告人赵某的行为，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，其行为仅仅是普通的行政违法行为，不宜认定为犯罪，否则将本案上升为刑事犯罪将会违背罪刑法定原则。

侦查机关侦查结论证实，本案中涉案的出票单位没有虚开增值税专用发票，不构成犯罪。在虚开增值税专用发票案件中，开票方和受票方都是成对出现的，开票方没有虚开，受票方一定不是虚开。开票方石化公司没有虚开增值税专用发票，受票方及介绍人一定不构成虚开增值税专用发票。

第五部分 关于量刑部分

即使合议庭认为被告人赵某构成虚开增值税专用发票罪，但其具有如下依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚的量刑情节。

一、被告人赵某系自首，依法应当从轻、减轻或免除处罚。

被告人赵某在案发后及时向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属于自首，依照我国《刑法》第六十七条之规定，依法应当从轻、减轻或免除处罚。

二、被告人赵某具有两次立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。

案发后，被告人赵某规劝XX到公安机关投案自首，同时，被告人赵某还协助XX市公安局抓捕另案犯罪嫌疑人归案，被告人赵某具有多次立功情节，主观上具有悔过自新的内心动机，客观上提高了司法机关抓获罪犯的效率，为减少社会不安定因素作出了贡献，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应认定被告人具有立功表现，依法对其从轻或减轻处罚。

三、被告人赵某主动上缴违法所得，可以从轻处罚。

根据在案的扣押笔录显示，被告人赵某于案发后第一时间向公安机关上缴了违法所得，积极上缴违法所得是被告人认罪悔罪的重要表现形式，因此对于赵某可以从轻处罚。

四、被告人赵某在公安阶段便自愿认罪认罚，可以对其从宽处罚。

根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。

五、被告人赵某系初犯、偶犯，罪行较轻，人身危害性较小。

被告人赵某无犯罪前科，平时表现一贯良好，犯罪情节轻微，社会危害性较小，因此，根据认罪认罚指导意见关于对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些的指导精神，恳请合议庭对赵某从宽处罚。

六、被告人赵某系从犯，应当从轻减轻或免除处罚。

本案中，赵某仅仅起到介绍，辅助的次要作用，获得的利益大部分已经补贴给大车司机，真正的使用发票抵扣税款，获益等行为均是下游企业实施的，赵某并不能起决定和关键、核心作用，并且，本案还存在开票人身份不符，可能有其他人员为涉案单位开票的情况出现，将赵某认定为主犯明显违背事实和法律，赵某应当属于从犯。

七、被告人赵某有良好的悔罪态度，没有再犯的风险，无社会危险性，愿意积极缴纳罚金，符合适用缓刑的条件。

赵某归案后，其能够及时的认识到自己的过错，承认自己的犯罪行为，对自己行为的危害后果深感内疚和不安，曾多次表达悔罪之诚恳心情。同时，赵某具有多次立功情节，平时表现一贯良好，不具有社会危害性。同时，被告人赵某愿意尽自己最大所能积极缴纳罚金，符合适用缓刑的条件。

八、根据类案同判原则，建议法庭对被告人赵某适用缓刑。

经辩护人检索，向法庭提交12份裁判文书作为法庭裁量时的参考，该12份裁判文书中，有部分案件涉案金额比本案高出数倍均适用了缓刑，其中XX裁判文书与被告人赵某的犯罪情节极为类似，同样被适用缓刑。因此，根据最高人民法院《统一法律适用工作实施办法》确保类案同判的规定，建议法庭对被告人赵某适用缓刑。

    综上所述，被告人赵某的涉案情形，完全符合2010年2月最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中第14条、第16条之规定，对于所犯罪行不重、主观恶性小、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理的精神。因此，我们恳请合议庭对被告人赵某减轻处罚并适用缓刑，给予其一个改过自新、重新回归社会的机会。

此致

XX市人民法院