审判实践问题——借用资质的实际施工人能否向发包人提起诉讼

“实际施工人”是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）中首次提出的法律名词，该名词创制旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括:(1)转包合同的承包人;(2) 违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。本文所谈论的即是第三种情形，借用资质的实际施工人。

关于借用资质的实际施工人可否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的内容（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任）向发包人提起诉讼问题。在审判实践中争议很大。

我认为，实际施工人不得依据《解释》第四十三条内容起诉，一般在该类诉讼中实际施工人、承包方、发包方三方表面上存在有两层法律关系，一个是发包方和承包方的建设工程施工合同关系，一个是承包方和实际施工人的借用资质的法律关系，虽然该法律违法。

首先，在《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官 会议纪要》中法官的会议给出的意见中明确表示解释第四十三条的内容不包括借用资质的实际施工人。同时，会议纪要内容载明“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”

同时，借用资质实际施工人一般在项目地都会自行组织施工班组，组建项目部，落实项目的五大员，其在施工过程中独立于承包方，若在此过程中工程上的往来直接产生于实际施工人和发包方，且发包方对于实际施工人借用资质的事实自始至终都是知道的。因此在三方中还有一层法律关系和承包方无关，即实际施工人和发包方之间的事实建设工程施工合同关系。

借用资质的实际施工人和发包方围绕工程履行建设工程施工合同而形成了一系列的法律关系，双方之间基于这些法律关系产生了债权，虽然该合同关系无效，但是实际施工人可以直接向发包方主张支付工程款。

然而实际施工人和承包方之间的借用资质关系和传统的非法转包不同，合同的对价标的并非转包工程和工程款，而是借用资质和管理费，基于该合同，承包方拥有收取管理费的权利和借用资质的义务。我认为，实际施工人主张支付工程款显然已经超出合同义务范围之外，承包方就工程款的义务应当只是仅限于收取的工程款范围内承担责任，承包方若将已经将收取的工程款全部支付给实际施工人，承包方不再承担责任。