没有订立书面劳动合同，是否构成劳动关系

没有订立书面劳动合同，是否构成劳动关系

一、法律规定

根据劳社部发〔2005〕12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列三种情形的，劳动关系成立。

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；

具体来说，用人单位须为合法注册的的企业。劳动者应当年满16周岁，未达到法定退休年龄，没有学籍。

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

二、实质要件

劳动者与用人单位存在人格上、经济上从属性。

1、人格上的从属性，是劳动者为“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”或“将劳工个人置于雇主之控制范围之内,并得支配劳工之人身、人格”。

2、经济上的从属性，是“指劳动者是为用人单位提供劳动,生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。

三、构成劳动关系要点总结

1、用人单位经注册合法存续

2. 劳动者年满16周岁，未达到法定退休年龄

3、没有学籍

4、与用人单位存在经济上、人格上的从属性。

四、典型案例

张某某与上海某公司劳动争议案（2017）京03民终11768号 

张某某与公司签订《合作协议》，通过公司平台向客户提供预约服务，不仅需要提供客 户通过平台点名预约的上门烹饪服务，还要接受公司指派、调度的平台预约上门烹饪服 务，双方五五分成，协议明确双方不构成劳动关系。 法院认为劳动关系认定是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就 排除劳动关系，要结合双方的“合作”模式和劳动者的具体工作内容予以确定，主要是 从以下几个因素认定具有较强的从属关系： 1. 单位对劳动者进行管理调度及奖惩，工资发放固定，工作地点由公司安排； 2. 劳动者代表用人单位从事安排的有报酬的劳动； 3. 劳动者从事公司安排有劳动报酬的工作； 4. 双方是符合劳动关系的适格主体； 5. 用人单位业务性质与劳动者提供的劳动匹配度。 综上因素，用人单位的举证难以证明“合作模式”，故法院认定为劳动关系