贩卖淫秽物品牟利罪中如何认定淫秽物品的数量

　　贩卖淫秽物品牟利罪中如何认定淫秽物品的数量

　　《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。由于该条规定了几个并列的罪名，所以，本文作者仅选取常见的贩卖淫秽物品牟利罪进行论述。

　　1、淫秽物品的含义

　　淫秽物品，最常见的莫过于“黄色影片”。而刑法上所称的淫秽物品有特定的描述。《刑法》第三百六十七条规定，本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。如何认定物品是否属于淫秽性质，实践中均需要司法机关进行司法鉴定，即我们通常所称的“鉴黄”。对公安机关查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。

　　2、“贩卖”的含义。

　　百度百科中的贩卖是指，买进货物后售出。本罪中贩卖的意思是，当然包括这一层意思，但是却不仅仅是这一层意思。根据该罪名的刑法理论，可知，本罪的“贩卖”可以仅指售卖。即，不管所卖的淫秽视频是如何得来(买来的或者人家赠送的，捡来的，网上下载的等等)只要产生了将淫秽视频售卖牟利，数量达到法定标准，即可构成犯罪。

　　3、本罪的数量及量刑认定标准。

　　关于淫秽物品数量认定方面的主要有三个司法解释，且目前为止，该三个司法解释均有效。

　　A、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释〔1998〕30号。(以下简称“98年司法解释”)

　　该司法解释主要是针对以实物为载体的方式进行贩卖淫秽物品，比如直接贩卖淫秽光碟、书刊、录音带等，或者通过电脑、手机下载淫秽视频等(这种方式并没有利用互联网的传播功能)。所以一般的传统方式的贩卖淫秽物品，应当根据该司法解释的规定进行量刑。其中定罪的起点是，贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的;数量为上述的五倍的为情节严重。(量刑为三年以上十年以下有期徒刑并处罚金);数量为上述25倍为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据该司法解释，比如贩卖100张淫秽光碟以上就需要判刑三年以下;贩卖500张以上淫秽光碟量刑三年至十年;贩卖2500张以上淫秽光碟可以判刑十年以上。

　　B、《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理利用互联网 移动通讯终端 声讯台制作 复制 出版 贩卖 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕11号，(以下简称“2004年司法解释”)

　　该司法解释制定的目的是“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益”，从该司法解释的立法目的来看，打击的对象系通过公共网络传播淫秽信息的行为人，因为以这种方式将淫秽视频在互联网或移动通讯终端等直接传播，具有传播的广泛性、迅速性和对象不特定性等特征，危害性更大，所以司法解释规定了较低的刑事立案标准，增强打击力度，该司法解释规定只要通过这种方式传播或贩卖20个以上淫秽视频就应当承担刑事责任，传播或贩卖100个属于情节严重;传播或贩卖500个属于情节特别严重。

　　C、《最高人民法院　最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释(2010)3号，(以下简称“2010年司法解释”)

　　该司法解释规定了更低的刑事立案标准，是因为该司法解释主要是针对淫秽视频中包含了未成年人的淫秽信息。即规定了，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，就适用该司法解释规定的数量标准进行定罪量刑。

　　以上三个司法解释的规定，导致现实中很多类似案件在认定数量方面应当如何适用，存在一定的争议。

　　比如98年的司法解释，贩卖100张以上淫秽光碟就可以判刑。但是笔者经办的几起类似案件，一般都是犯罪嫌疑人在自己电脑硬盘里将淫秽视频直接下载到客户手机里，这种下载行为相当于复制，没有连接网络就可以直接复制、下载，所以看似适用该司法解释，但是下载100部淫秽视频是否就可以视为100张光碟?该司法解释没有明确界定。而该司法解释是1998年出台，当时互联网还没有那么发达，在大街上贩卖100张淫秽光碟构成犯罪，可能异议不大。但现在一张内存卡里就可能有几千部甚至上万部淫秽视频，司法机关以此数据作为认定数量的标准，判定被告情节特别严重判刑十年以上，显然不符合刑法罪责刑相适应的原则。纵观全国各地法院对此类案件的量刑千差万别，几个月至十年都有。笔者对此类案件曾在东莞中级人民法院提出了这样的观点，认为法律司法解释没有明确规定的情况下，法院不应该做出扩大解释，而应对做出对被告有利的认定，不认为犯罪情节特别严重，最终东莞中院采纳笔者的辩护观点，两个类似案件均改判。

　　2004年的司法解释，对利用互联网贩卖淫秽物品的情形作出了规定。笔者查阅到，最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》中一个经典案例，其基本案情如下：

　　被告人李某利用互联网在淘宝网上注册“鲁阿达”ID并开设店铺，以每笔人民币(以下币种均为人民币)39元或30元以下的价格，通过电子邮件、即时通信软件传送等方式，陆续向买家销售内含上千条淫秽色情视频链接的压缩文件共计326个，获利9773元。2010年1月21日，公安机关在被告人李某家中电脑里查获了用于销售的压缩文件，每个压缩文件里面均内有视频链接1300余条。经鉴定，其中的1130条视频链接所指向的视频系淫秽物品。

　　该案应当以326个淫秽电子信息来认定，还是以326×1130=36万多个淫秽视频这样的计算来认定数量?第二种意见主要是指，被告人李某贩卖的压缩文件虽内含上千个淫秽视频的链接，但其一直以一个压缩文件为单位进行贩卖，因此应以压缩文件的数量作为视频文件数量，认定其贩卖326个淫秽视频文件，属于情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。而最终杭州市西湖区人民法院认为，被告人李某以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽视频文件，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。判处六年有期徒刑，李某上诉后，杭州市中级人民法院维持了一审判决。

　　从该案件来看，考虑到淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果按照传统的数量和情节标准把握，将电子信息里面的淫秽视频数量36万多个淫秽物品作为犯罪情节来认定情节特别严重，必然会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况。在电子信息超级发达的当今，该类案件作案过程并不复杂，而且轻而易举的利用互联网的传输功能贩卖或者传播大量的淫秽视频，而获利较小，如果不准确把握被告人的犯罪行为及社会的危害性等，很可能出现罪责刑不相适应的情况，不利于法律效果和社会效果的统一。

　　当今比较流行的贩卖淫秽物品的形式，有通过网络云盘、QQ、微信等方式售卖。通过微信的方式贩卖淫秽物品主要有两种方式，1、直接在微信上传送淫秽视频;2、通过微信的方式将含有淫秽视频的网盘云账号和密码卖给他人。第1种方式应该属于典型的利用互联网贩卖淫秽物品的行为。对于第2种方式如何定罪量刑，其实实践中的法院也是基本上认定是通过网络贩卖淫秽电子信息，认定为贩卖淫秽物品牟利罪，但是数量上的认定存在争议。其中在量刑中遇到最大的障碍是云账号里的淫秽视频数量较大甚至超过五百部淫秽视频的情况下出现量刑的争议。如果直接根据司法解释的规定来量刑的话，可能会导致罪责行不相适应，本身卖一个账号和密码就是几块钱或者几十块钱的事情。

　　笔者2017年在陕西渭南经办过这样的一个案件。A某(男)通过在网上购买百度云盘账号和密码(账号里面存在大量淫秽视频)后给其女朋友B某贩卖。B某主要通过微信将存有大量淫秽视频的百度账号和密码卖给买家。一次，B某将里面存有一千多部淫秽视频的百度云账号和密码以88.88元的价格通过微信卖给C某，之后C某报案，公安机关将A和B抓获。后经鉴定，该账号里面存在淫秽视频1598部。检察院以两人涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重应判十年以上有期徒刑起诉到法院。A某家属委托本人为其辩护，如果光看数量的话，超过500部就可以判十年以上。但是，笔者认为，2004年司法解释的本意是通过网络运载500部淫秽视频，应该属于情节特别严重，但是本案通过网络运载的是账号和密码，本身账号和密码是一串数字，而且1598部淫秽视频并没有因为互联网而改变位置，这些淫秽视频均是静止不动的，账号和密码仅相当于“仓库”的钥匙，应该不属于淫秽物品，即使账号里面储存淫秽视频而被认定为淫秽电子信息，那么一个账号也仅仅是一个电子信息，达不到20个的量刑起点标准。至少目前法律、司法解释并没有明确规定利用互联网等媒介贩卖含有淫秽物品的账号和密码属于利用互联网等进行贩卖淫秽物品牟利的行为。现行法律、司法解释并无明确规定的情况下，应当作出对被告有利的解释，不宜认定被告人贩卖淫秽物品牟利属于情节特别严重。(随后，最人民法院、最高人民检察院专门对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题出台了一个批复，法释〔2017〕19号。该批复于2017年12月1日实施。该批复就两条：一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕3号)的有关规定。

　　二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。 )

　　即便合议庭认定被告贩卖含有淫秽视频的百度云盘账户和密码属于淫秽电子信息，但考虑到淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果按照传统的数量和情节标准把握，将电子信息里面的淫秽视频数量1598个作为犯罪情节来认定情节特别严重，必然会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况。实践中随便传播一个云盘，里面可能都有几千部甚至上万部淫秽视频，获利几十块钱，如果这样就判十年以上，显然不公平。以一个账户和密码为单位进行售卖，而且，云盘账号和密码在无线网的情况下也可以观看，所以该百度云盘应当参照一张淫秽光碟来认定，其中里面的数量可以作为量刑情节参考。本案贩卖淫秽视频的对象是固定单一的，没有通过网络大肆传播，被告人也从未主动售卖淫秽视频，购买者都是主动加的微信，主动提出购买淫秽视频的，而且购买者购买淫秽视频观看后自行删除或无法再次打开视频，没有造成淫秽视频扩大传播，没有造成严重后果，所以被告人的犯罪行为对社会危害性较小，可以从轻、减轻处罚。对于淫秽视频数量鉴定，笔者申请了重新鉴定，虽然第二次鉴定结论数量没有更改，但是开庭时笔者提出确实存在重复的情况，并且要求当庭播放了部分视频，结果合议庭认为确有重复的视频，最后判决书在量刑时也明确认定重复视频可以作为减轻量刑的一个情节。案件经过两次开庭，经过多次与经办法官沟通，最后法院认定本案不属于犯罪情节特别严重，对A某判处二年，B某判处二年六个月，两被告均没上诉。

　　类似案件，笔者发现其他城市的法院有判十年、十年以上的，有判三年至十年的，也有判三年以下的。随着科技的飞速发展，犯罪手段、形式更科技化，法律的滞后性导致各地法官自由裁量相差较大，希望两高能及时出台司法解释对此类案件进行详细的界定，确保罪责刑相统一。

　　以下是笔者亲自辩护的案件：

　　1、2011年张某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，经辩护，南海法院判决有期徒刑9个月。

　　2、2012年罗某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，经辩护，南海法院判决有期徒刑7个月。

　　3、2014年黄某涉嫌复制、贩卖淫秽物品牟利罪，经辩护，珠海香洲区人民法院判决有期徒刑三年二个月。

　　4、2015年何某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，一审判决三年六个月，经二审辩护，东莞中院改判为一年三个月。

　　5、2016年殷某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，一审判决三年二个月，经二审辩护，东莞中院改判为一年二个月。

　　6、2017年郭某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，经辩护，陕西渭南韩城市法院判决二年，无上诉。

　　7、2017年张某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，经辩护广州市番禺区人民法院判决有期徒刑7个月。

　　8、2018年Z某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，。