当建设工程优先受偿权遇上抵押权

　　当建设工程优先受偿权遇上抵押权

　　二〇一九年六月二十二日，浙江省高院发布公告称，将于2019年7月29日在淘宝司法拍卖网络平台上进行公开拍卖活动。拍卖标的：山东中弘置业有限公司所有的位于济南市历下区经十路北侧、解放东路南侧济南中弘广场17号地块部分在建工程一期塔楼A共555套、一期塔楼B共539套、一期裙房共7套、地下建筑物若干。

　　笔者也是胆肥，起拍价16个亿的拍卖也敢点开看了。起因是出于兴趣，毕竟中弘广场曾是“济南第一高”。看了后出于职业敏感，琢磨着里面的法律事务。该不动产位于济南市，但执行法院却是浙江省高院，说明一审就是浙江省高院，意味着诉讼标的额在5亿元以上，又非不动产所在地，只能是被用于抵押担保了。网上未看到裁判文书，但有新闻报道：2018年10月16日，浙江省高院受理原告中建投信托与被告山东中弘置业、中弘卓业集团、中弘股份、王永红、韩文虹、中房环渤海借款合同纠纷已审理终结。相关公告显示，因偿还前期借款及“济南中弘广场项目”17号地块开发建设需要，山东中弘置业与中建投信托签署信托贷款合同，中建投信托向山东中弘置业发放贷款不超过14.8亿元，贷款期限不超过3年。山东中弘置业此次所借的9.9亿元用于提前偿还现有较高利率的借款，剩余资金4.8亿元用于项目后续开发建设。作为借款抵押，山东中弘置业将持有的济南中弘广场项目17号地块在建工程(本次起拍价16.02亿)及18号地块土地使用权(本次起拍价4.39亿)抵押给中建投信托。

　　现在大城市房价高企，有人就把目光投向“法拍房”，但其中水深莫测，不在本文讨论之内。这里要探讨的是法院成功拍卖之后，施工承包人如何实现自己的建设工程优先受偿权。那些一般债权就先不说了，因为抵押权优先受偿，且本次申请执行人就是抵押权人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。那么对这个17号地块的在建工程，谁拥有优先受偿权呢?从现场照片可以看出该工程的总承包商为中建一局，但不知该公司是否在六个月期限内行使了优先权，网上未查到裁判文书。上海的一家工程公司却行使了该权利，并获得法院的支持。根据(2018)鲁01民初1341号民事判决书，济南市中院确认上海杰思公司享有优先受偿权的工程价款数额为17288585.8元。根据协议，思杰公司分包的工程正是中弘广场17号地块Ⅲ标段的幕墙深化设计、供应及安装工程。

　　司法实践中，思杰公司是无法凭借生效判决，申请法院为1700万的建设工程款去执行拍卖一个评估价20亿的标的物。所以这个优先受偿权只能等该工程因其它案件拍卖时才能实现，但真正拍卖的极少。现在机会来了，问题是思杰公司是否知道本次拍卖?浙江省高院是否知悉其他人有优先受偿权并予以通知?实践中只要是公开拍卖，公告刊出即为通知到了。根据本次拍卖公告的九、本标的物优先购买权人及相关权利人说明：截止公告日未发现优先购买权人及无法通知的当事人。若存在本院未知情形，本拍卖公告前五日为公示通知期。虽然说优先受偿权优于抵押权，但权利人只是握有一纸判决，并不能在不动产登记部门进行登记公示，载于他项权利栏，也就无法保证全国每个法院都能知道这个优先受偿权。而抵押权是登记在册的，法院在查封、拍卖时都会看到，拍卖款也是优先清偿有抵押权的债权。所以不予登记的优先权都是耍流氓，口惠而实不至，权利人必须时常盯着拍卖动向，如果看到就及时联系执行法院进行申报。因为你不知道哪个法院会对该不动产进行查封、拍卖，有时候会是异地的法院。好在现在都是网上拍卖，公开性大多了，以前在某份报纸一角刊登一个小公告才坑得你没话说。

　　那么有抵押权就可高枕无忧了么?too young!笔者接触过这么一个案子：A银行一笔400万的贷款逾期收不回，有房产做抵押担保。也许为了省事或者账面好看，信贷员就联系B公司，将该债权以400万转让给B并收到全款，也通知了债务人和担保人。但B公司却未及时诉讼来主张权利，等到一天接到消息说抵押房产已被拍卖!找执行局讨说法:拍卖抵押的房产怎么不通知抵押权人?法官说，登记抵押权人为A银行，经电话联系，答复是该笔贷款已还清了结，有录音为证。原来是银行部门间没沟通好，弄出乌龙，后面有多麻烦就可想而知了。法谚曰“法律不保护权利上的睡眠者”，债权、担保物权要及时主张行使。也提醒企业的法务和顾问律师要定时检索有利害关系的拍卖信息，做好工作备忘录。

　　相关法条：《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号，一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　《合同法》第80条： 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　《担保法》第22条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。