导致劳务分包与工程分包的法律性质难以认定的原因

　　从概念上讲，劳务分包与工程分包的区分标准明确。劳务分包商提供的服务仅仅是劳务服务，其分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作，包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。从形式上来看，劳务分包的内容是“劳务”，而工程分包的内容是“劳务+”。因此，工程分包的内容一定包含劳务内容，而劳务分包在工作内容上只是工程分包内容的一部分。

　　但在实际操作中，二者往往难以区分，导致法律性质难以认定。主要有以下几点原因：

　　1、“劳务+”的概念模糊。

　　现实中，由于不同的市场主体对“劳务”一词理解不同，导致哪些属于劳务行为，哪些属于劳务行为的附随义务，哪些属于工程行为或专业行为存在相当的模糊性，难以通过概念界定。

　　2. 劳务分包可以转包，而工程分包不得转包

　　促使一些企业以劳务分包为名，行工程分包之实。关于劳务合同的能否转包问题，法律没有明确规定。但最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。可见，司法解释认可劳务合同转包的效力。据此，一些企业为了规避《合同法》关于工程分包不得转包的规定，故意订立劳务分包协议。

　　3. 分包市场的复杂与混乱。

　　现实中，分包往往处于私下交易的混乱状态。无证承包、越级承包、转包、违法分包、转包挂靠等问题较为严重。

　　4. 缺乏示范性合同。

　　一方面，由于大量分包商法律意识，承包商与分包商订立的合同措辞十分模糊，难以据之准确界定合同性质;另一方面，由于承包商的优势地位，大量分包合同的订立未经双方协商，甚至根本未订立分包合同，加剧了上述乱象。

　　鉴于以上问题，考虑到法律对工程分包和劳务分包均规定了资质要求，因此在实务中，界定一项分包行为属于工程分包还是劳务分包，判断标准往往分包企业具有哪种资质。