北京[切换]

起草合同的法律思维

2019/8/8 16:41:15 查看:1079次 来源:付勇

  合同在生活中已经变得不可或缺,深深影响着我们的日常生活,大到买房买车,小到租房逛商场,都离不开合同的约束,所以有人说:“合同是世界上最伟大的发明”。当然,今天我们不是聊合同史的,我们来聊聊当你用到合同的时候如何去考虑迅速成文一篇适合你自己的合同。

  我国《合同法》一直坚持完全履行的原则,所以履行是合同的“灵魂”,也就是西方所说的“契约精神”,试想每一份合同订立后,如果人们都不去受它的约束,都不去履行,那么合同的用处也就荡然无存,当然如果真是那样,那么社会诚信也就病入膏肓了。所以,合同履行的重要性可想而知,我们起草合同也会用到这个灵魂。

  上文已经说到,“履行”是合同的精神,反过来说,我们起草合同也是方便合同双方交易,让合同双方在交易时有“规则”可依,所以贯穿起草合同的第一要旨就是:合同双方依据合同文本能够顺利完成交易,出现问题有据可依,不会出现空白。这才是一份合同最基础的主线。

  下面我来通过一个例子做进一步说明,就以经典的买卖合同为例,买卖合同是我们在日常生活中最常用的合同之一,基本每天都在用。例:甲欲售与乙方10台机器,如果我们想就这个交易行为起草一份合同,都会起草哪些相应条款呢?以下详细析之:

  首先,买卖合同系双务合同,双方的主体是否合适,这是起草合同面临的第一个问题,如果某些特殊的合同涉及到特定的主体身份时一定要注意,否则容易造成无效或者可撤销,容易给合同双方造成不必要的损失;

  其次,就是合同的内容,简言之就是“合同的目的”,订立该份合同的目的是什么,在写到这时,大家要考虑到该买卖标的物是不是国家禁止的流通物,该交易是否违反国家法律、行政法规等强制性规定,笔者办过的案子中就有因标的物系盗抢而致合同无效的情形,这个点一定要注意。回到本例中,甲方将机器售与乙方,乙方支付价款,这就是合同的内容。

  再次,怎么做,这一段是合同的主要内容,是从合同的内容扩充过来的,例如:甲方在什么时候将几台机器售与乙方,乙方在什么时候通过什么方式给甲方价款。大家看到了吧!将合同内容扩充一下就会初步形成本结构的基本内容,回到本例,甲方的义务是出售机器,乙方的义务是支付价款,这是最基本的义务,通过本次扩充我们可以得到:甲方在什么时候交货?交多少货?乙方在什么时候支付货款?是转账还是支票?是全款亦或是分期?我们可以顺着这条线继续扩充:甲方交付的机器符合什么标准?甲方运输过程中是否需要上保险?保险费谁支付?甲方的机器质量不合格怎么办?甲方在收到乙方的款项后几日内开具发票?我们再来扩充乙方,乙方在收到甲方货后在几日内检测是否符合标准,如果不符合标准几日内通知甲方,以什么方式通知等等等等,如此扩充,一项连着一项慢慢详细分开,这就是界定双方怎么做的方法,通过这种扩充,合同如何做的结构就跃然于纸上了,合同的义务内容就是这样得来的。

  复次,接下来,我们马上就能想到合同的下一个部分,也是一个非常重要的部分:如果一方不履行义务或者履行义务不符合上一个结构的约定怎么办,因此违约责任部分应运而生,没有责任的义务是不具有约束力的,违约责任是履行义务的保障,违约责任可以分为全部违约和部分违约,亦可以分为违反主义务和违反从义务,结合本例,如果甲方未在约定期限前交付10台机器怎么办,是全部违约;如果甲方仅仅交付了5台,是部分违约,如果甲方未在约定时间内交付10台机器,也属于部分违约;如果乙方未付款就是未履行主义务,甲方未提供机器使用说明书就是违反从义务。违约责任厘清后,我们来说说违约责任与合同义务的关系,严格来说,违约责任与合同义务具有同一性,违约责任是合同义务(第一性义务)转化而来的第二性义务,该义务具有强制性,由于义务与责任有牵连且具同一性,所以每一条义务原则上应该对应一条违约责任,例如本例:甲方未交付机器怎么办,甲方负什么违约责任?甲方交付了九台机器,甲方负什么责任?双方这样约定好后,当甲方未履行合同时,双方立刻就能知道如何继续履行,而不用提起诉讼或者仲裁。就以上内容笔者在这里总结一句话,合同的内容以及违约责任用最普通的话翻译一下就是:一方在什么时候应如何做,如果没做怎么办。只要遵循着这句话设立合同义务、约定违约责任,合同都能顺利的履行下去。现实中看见很多合同写道:“一方违约应承担全部责任”,像这样模糊的违约条款,必会出现问题。

  最后,合同一般都会有约定争议管辖条款,这个条款也很重要,其存在的目的是如果双方没约定清除合同该如何履行,未履行怎么办时,求助于哪个法院或者仲裁机构。当然如果未约定就直接法定管辖,合同双方可以根据双方的实际情况来对此争议管辖条款进行约定。

  以上就是完成一份合同的法律思维,通过明确主体双方、明确合同基本内容、然后在内容的基础上进行不断的扩充,最后再解决未这么做怎么办,循着这个思路,合同的思维框架基本就形成了。当然,欲起草一份高质量的合同并不是仅知道以上思路就可以的,还需要了解很多其他问题,譬如你需要了解这个交易行为性质,当然还可以约定单方解除权(单方解除权就是当一方不履行合同或者出现什么特定情况时,一方可以直接通知对方解除合同,不再与对方合作,从而更快的从合同义务中解脱出来,单方解除权也叫约定解除,如果大家想详细了解更多关于合同解除的问题,可以看本公众号上的另外一篇笔者的文章——浅议合同解除),还可以将合同约定为附生效条件的合同,还可以约定违约金的计算方法等等。

  写到这,本期的问题就说完了,其实笔者认为法律无非就是一种思维,学好了这种思维,很多问题迎刃而解,法律来源于生活,循着生活常理的角度去思考,慢慢的就会具有法律思维。好了,今天先聊到这,下期再见,谢谢。


关于我们|业务介绍|加入律师365|帮助中心|网站地图|意见反馈 >>

Copyright©2004-2016 成都六四三六五科技有限公司 版权所有 蜀ICP备15018055号 增值电信业务经营许可证(川B2-20160341)