以物抵债中新债清偿与债的变更如何区分？

　　新债清偿是我国台湾地区“民法”上的一种称谓。我国台湾地区“民法”第320条[间接给付——新债清偿]规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”

　　我国法律未对“新债清偿”作出规定，但司法实践中仍然有较多案件运用新债清偿规则作出裁判。根据笔者检索，截至2019年6月19日，法院根据“新债清偿”规则作出的裁判文书共计有114份。本文拟通过对这些案件的梳理，就“新债清偿”规则的在法律实践中的适用问题作出进一步分析。

　　一、司法实践中的“新债清偿”

　　在检索到的案例中，最典型的是最高人民法院(2016)最高法民终484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书，该判决对新债清偿的概念作出了较为具体的阐述:

　　“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”

　　该案判决后，即成为新债清偿类案件裁判的标杆，其后的判决亦多引用该判决的内容，如(2017)晋02民终268号、(2017)辽02民终5328号、(2017)渝01民6805号、(2017)浙民再314号、(2018)宁01民终2426号、(2018)陕民终922号、(2018)苏06民终961号等判决的裁判理由中关于新债清偿的论述部分几乎完全一致，均指出：“在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。”

　　二、“新债清偿”的成立方式

　　需要注意的是，新债清偿协议虽然多表现为“债务清偿期届满后达成的以物抵债协议”，但是并不能因此将其与“以物抵债协议”划等号。债务清偿期届满后的以物抵债协议仅是新债清偿协议的一种，还存在其他的方式成立新债清偿关系。包括：

　　1、以订立借款合同的方式成立新债清偿法律关系。如在湖北省荆门市中级人民法院(2016)鄂08民终295号寿云锋与朱大志、朱刘芝、张传兵委托合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

　　“原审认为朱大志在寿云锋建房过程中，为处理建房的相关事宜直接提供一定资金，另垫付货款帮忙购买建筑材料，寿云锋最终以出具借条的方式与朱大志进行结算，是对这一事实的认可，双方之间由此形成的基础法律关系，应属委托关系，寿云锋理应支付朱大志在处理委托事务中所垫费用，寿云锋以出具借条的方式对此费用进行结算，属于新债清偿，是以借款合同之债清偿委托合同之债，朱大志以借条作为其在处理委托事务中所垫付费用的凭证，主张其与寿云锋之间的委托关系，应予以支持。”

　　2、以订立和解协议的方式成立新债清偿法律关系。如在最高人民法院(2015)执复字第30号云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设(集团)股份有限公司金融借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书中，法院认为：

　　“市政集团与东方柏丰公司签订的《协议》，是双方当事人自行达成的和解协议，其实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭。”

　　3、以签订买卖合同的方式成立新债清偿法律关系。如在沙洋县人民法院(2015)鄂沙洋县民二初字第00075号熊志勇与刘文熊、周凤兰房屋买卖合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：

　　“原告与被告在借款到期后，协商签订房屋买卖合同，约定被告以房款抵偿其债务16万元，原告与被告之间的原有债务为金钱给付之债，变更为交付房产之债，债的本质内容发生变化，已经构成一种新债，售房协议在性质上应属新债清偿，即以房屋买卖合同中的房屋交付之债消灭民间借贷中的金钱给付之债。”

　　三、“新债清偿”与代物清偿的区分

　　所谓代物清偿，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。代物清偿经成立者，无论他种给付与原定给付是否价值相等，亦无关系，纵两者互有出入，债之关系均归消灭(参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页)。德国民法典第364条第(1)项规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”我国台湾地区“民法”第319条规定：“债权人受领他种给付以替代原定之给付者，其债之关系消灭。”

　　从代物清偿的定义来看，债务人须实际为他种给付替代原给付，债权人须已受领该他种给付，以达到消灭原债关系之目的。代物清偿合同的成立生效与原债关系之消灭同时发生。

　　而新债清偿仅是债权人与债务人以成立新债作为旧债的另外清偿方式之合意，乃债权人与债务人对于清偿债务的方式做出的新的安排。新债清偿虽得合意而成立，但仍须现实履行新债清偿协议方能达到消灭原债关系之目的。新债清偿合同乃以负担新债务为履行旧债务的方法，新旧债务基于同一目的而并存，即新债清偿协议的达成，原债关系并不消灭。

　　四、“新债清偿”与债的更改的区分

　　债的更改和新债清偿之间的区别在于债权人和债务人之间是否有明确消灭旧债的合意。债的更改属于以合同变更债权的内容和性质，即债权人与债务人协议以新债取代旧债，即新债成立后，旧债同时归于消灭。

　　如在江苏省扬州市中级人民法院(2018)苏10民终437号江苏金澳汽车销售服务有限公司与姜群民间借贷纠纷二审民事判决书中，法院认为：

　　“从上述内容来看，‘借条作废’应解释为借条所涉债权债务关系的消灭，而且该债权债务的消灭并未设置条件。也就是说，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司与姜群之间有明确的消灭旧债的合意。基于此，本院认为，案涉的以物抵债协议在性质上应属于债的更改。”

　　而新债清偿系债权人与债务人达成的以债务人负担新的债务作为履行旧债的一种方式的合意，并非以新债务替代旧债务。即新债清偿成立后，新债与旧债处于并存状态，旧债务并不因新债的成立而直接消灭。在债务清偿期届满后，债权人与债务人达成债务人承担新债合意，如双方明确约定消灭旧债，则构成债的更改;如未明确约定，则推定为新债清偿。

　　如在河南省新乡市中级人民法院(2019)豫07民终884号获嘉县岚世纪房地产开发有限公司、新乡市阳光电器制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决中，法院认为：

　　“关于岚世纪公司主张的以房抵债工程款的问题。即便岚世纪公司主张的以房折抵工程价款的情况属实，但该抵债行为未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，在性质上属于新债清偿协议。岚世纪公司所欠阳光公司款项，在所涉房屋所有权转移之前，并不消灭。”

　　五、新债清偿协议的法律性质

　　(一)新债清偿属于合同关系

　　对于新债清偿的性质，有观点认为新债清偿并不是一种独立的合同关系，而只是一种实质解释规则，即指示法官，除得认定当事人约定因新债务之负担，旧债务即消灭外，应认定当事人并无使旧债务因新债务之负担而消灭之意思。新债务并非因合同而发生，而是基于独立于该合同之外的负担行为而发生。因此，我国台湾地区“民法”第320条并不在于规定新债清偿合同，甚至在法律概念上，新债清偿合同亦无独立之存在(参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社，2002年版，第342-344页)。

　　例如，为清偿旧债务而负担票据债务，因票据行为系无因债权行为，本身并非独立的合同，如认为票据行为是单独行为，则票据债务的发生并非基于合同，当然也不可能基于新债清偿合同(参见陈自强：《民法讲义·契约之内容与消失》，法律出版社，2004年版，第337页)。

　　也有观点认为，在新债清偿中，当事人以何种新债务抵偿旧债务只是一种清偿的方法问题，与债务本身的发生基础无关。例如，以票据债务抵偿旧债务，尽管票据债务的发生是无因行为，并不是基于合同关系而发生的，但这只是票据债务本身的发生问题，与新债清偿的发生无关。因为债务人以基于无因行为而发生的票据债务抵偿旧债务，也须征得债权人的同意(参见房绍坤：“论新债清偿”，载《广东社会科学》，2014年第5期)。

　　笔者同意后一种观点，盖因新债清偿是债权人与债务人就清偿旧债的方式达成的新的合意，且该合意是清偿方式的增加，而非新债的内容。新债仅为清偿的工具，不论新债为何种债务，如何履行，都不影响合同关系的构成。

　　(二)新债清偿属于诺成合同

　　代物清偿以债权人实际受领他种给付为成立要件，属于要物合同无疑。但新债清偿合同为诺成合同还是实践合同，在司法实践中存在很大的争议。

　　有观点认为是实践合同，新债清偿的目的在于他种给付代替清偿原债，抵债行为并未改变原债的同一性，只有在新债得到履行的情况下，原债方消灭。因此，仅有合意而未能实际履行新债的，清偿的目的并未实现，故应坚持其实践性的特点。

　　如在江苏省高级人民法院(2016)苏民申6514号丁正祥与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷再审裁定书中，法院认为：

　　“债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成，协议处于成立未生效的状态，当事人可以选择不履行，双方仍应按原有法律关系确定权利义务。”

　　另一种观点认为新债清偿合同是诺成合同。王泽鉴先生认为新债清偿(间接给付)须基于当事人的合意，与代物清偿为实践合同不同，为诺成合同(参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社，2011年版，第237页)。崔建远先生认为，从新债清偿合同成立旧债务并不因此而消灭，债务人不履行新债务时旧债务亦不消灭的法律效力观察，将新债清偿合同定性为诺成合同更合逻辑(参见崔建远：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》，2012年第3期)。

　　如在最高人民法院(2016)最高法民终484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

　　“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”

　　笔者倾向于后者观点，认为新债清偿协议为诺成合同。首先，依据合同自由原则，在法律没有明确规定和当事人没有例外约定的情况下，合同应当自双方合意达成之时成立并生效，故应当认定其为诺成合同。其次，如果将新债清偿合同认定为要物合同，其与代物清偿合同几无差别，那么新债清偿的设立目的不能实现，也丧失了存在的意义。最后，理论上普遍认为新债清偿合同成立时旧债务会发生诉讼时效中断或中止的效果，若将新债清偿合同认定为要物合同，那么只有债务人履行了新债务，新债清偿合同才能成立，但此时旧债也就归于消灭，又何谈诉讼时效中断或中止一说。综上理由，新债清偿合同认定为诺成合同为宜。

　　六、新债与旧债的履行选择与限制

　　在新债清偿关系中，因债权人和债务人之间存在新债和旧债两个债权债务关系，而债务人只要履行其中一个债务，即消灭两个债务关系。因而债权人和债务人在新债清偿关系中会产生一个问题，即债权人和债务人，对履行新债还是旧债是否有选择权?

　　对此，司法实践中，法院一般认可在债务人拒不履行新债，或新债不具备履行可能时，债权人可以请求债务人履行旧债。

　　如在重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终6804号重庆市金庚置业发展有限公司与重庆市大足区恩鑫小额贷款股份有限公司、陈东等小额借款合同纠纷二审民事判决中，法院认为：

　　“本案中由金庚公司持有并举示的会议纪要载明‘本会议纪要经恩鑫公司和金庚公司双方代表签字、盖章后，视同该笔借款的处置协议，并对双方具有法律约束力，双方须遵照落实’，有关“处置协议”的表述仅仅明确了该协议的以物抵债性质，并未明确约定消灭原有的金钱给付债务，故应当认定系新债清偿。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，而且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。根据本院查明本案事实，金庚公司举示的会议纪要所涉房屋并未实际登记过户与恩鑫公司，该会议纪要并未实际履行完毕。恩鑫公司依然有权要求陈东及其他有关担保人清偿旧债务。”

　　在福建省高级人民法院(2018)闽民终539号福建海峡国际商贸城实业有限公司、林美兰民间借贷纠纷二审民事判决中，法院认为：

　　“该协议并未明确约定消灭原有的金钱给付债务，故该协议属于新债清偿协议，而清偿是指依债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行，合同双方当事人应当按照约定，遵守诚实信用及合同全面履行的原则。该协议系双方当事人另行增加一种债务清偿的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，只有在债务和解协议履行完毕的情况下旧债才会消灭。而本案债务和解协议中用于抵债的商品房并未交付林美兰指定人实际占有使用，也未办理所有权转移手续，故双方的旧债务并未消灭。和解协议中代为履行的第三方在约定的期限内并未履行交付义务，其以实际行为表示其无法履行，使得林美兰签订和解协议的目的无法实现。在此情况下，林美兰要求被告归还借款于法有据，予以支持。”

　　一般而言，债权人和债务人在债务清偿期届满后签订以物抵债协议，原因在于债务人难以按照旧债约定的方式清偿债务，故而约定以新的方式清偿旧债务。虽然在新债合同中，仅约定增加债务人向债权人清偿旧债的方式，而债权人对债务人不负有给付义务，但“该合同毕竟为其与债务人达成的清偿债务的安排，当事人应当本着诚实信用的原则加以履行”(参见司伟：“债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考”，载《法律适用》2017年第17期)。如果允许债权人可以选择新债或旧债向债务人请求履行，会使得“债务人因债权人择一行使请求权而同时准备新、旧债务的内容，以等待债权人选择行使。这对债务人而言，无疑加重了其负担，实属不公平，不足以平等双方当事人的利益关系…也不符合效益原则”(参见房绍坤：“论新债清偿”，载《广东社会科学》2014年第5期)。

　　同时，新债清偿合同虽然只是当事人对债务清偿方式的安排，但其作为双方达成的合意，缔约的当事人就应当忠实地予以履行。如果允许债务人随时反悔，使得债权处于无法预期地不安定状态，则不利于对债权人的利益保护。且债务人可能会将新债清偿合同作为其拖延履行原债务的工具，使其因不诚信行为而获益。

　　因此，债权人与债务人签订新债清偿协议后，双方应当本着诚实信用原则和效益原则，忠实地予以履行。对债权人而言，如果债务人拒绝履行新债合同，其可以向法院起诉要求债务人履行新债务。但除非新债务在客观上履行不能的情况下，债权人可以请求债务人履行旧债务，否则，债权人只能就新债务向债务提出履行请求。对债务人而言，其应当依据新债合同向债权人清偿债务，除非债权人同意，否则其不能以旧债清偿。如债务人执意向债权人清偿旧债，债权人可以拒绝受领，并可向法院请求债务人履行新债。如债务人故意造成新债无法履行，除依据债权人请求履行旧债务外，其还应当向债权人承担违约责任。