建筑施工时受伤，“农民工”如何救济权利？（一）

　　建筑施工时受伤，“农民工”如何救济权利?(一)

　　在建筑施工领域中，承包人出借资质、转包、或违法将项目分包给不具有施工企业资质的自然人或组织的情形十分常见。在这些工程项目的建设中，实际施工人为了完成施工任务，往往又会招用大量的劳工或“农民工”组成施工队，进行施工。一旦工人在建筑施工时受伤，便面临着权利如何救济的问题，尤其是，应当如何通过何种途径救济自己的权利?是否能进行工伤认定?在众多的承包人、转承包人、分包人、施工队老板等主体之间，如何确定哪一主体应对自己承担赔付责任?

　　一、 建筑施工工人受伤的权利救济途径

　　根据目前的司法实践，主要存在以下两种救济途径。

　　第一种为工伤索赔程序，即工伤保险待遇纠纷。这一程序中，劳动者要求工伤赔付的主要依据是《社会保险法》、《工伤保险条例》。根据《工伤保险法》的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。经劳动能力鉴定构成伤残的，享受伤残待遇。因此，享受工伤保险待遇的前提条件是双方之间已建立劳动关系，并经劳动行政部门依法认定为工伤。因此，在该种路径下，若劳动者与用工单位之间未事先签订书面合法的劳动合同，则一般需要先向劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，经过劳动仲裁、民事诉讼等合法程序，确认事实劳动关系后，再向劳动仲裁劳动行政部门申请工伤认定。

　　第二种为民事侵权赔偿程序，即提供劳务者受害责任纠纷。该种程序的主要依据为《侵权责任法》第三十五条之规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第九条及第十一条第二款。民事侵权赔偿程序与上一种程序的不同点也即优点在于，当事人可不经劳动争议仲裁委就事实劳动关系作出认定便可直接诉讼，单独起诉具起诉雇主(转包人、包工头、施工队老板)承担损害赔偿责任，或可将总承包人、分包人、包工头等列为共同被告，要求其就损害承担连带赔偿责任。该种程序回避了劳动关系确认、工伤认定等程序，相对第一种程序更能较快救济当事人的权利。但缺点是人身损害赔偿标准相比工伤赔付标准，在赔偿数额的计算基数上区分了“城镇户口”和“农村户口”，同时，人身损害赔偿适用的是过错责任原则，“农民工”与雇主根据各自的过错承担相应的赔付责任。而工伤索赔程序中，适用的是无过错责任原则，也即“农民工”一旦被认定为工伤，用人单位即应承担工伤赔付责任。

　　但司法实践中，在建筑工程施工领域，并未严格区分工伤保险程序与人身损害赔偿程序两种程序的界限。在“农民工”将具备用工主体资质的承包人、分包人与雇主列为共同被告时，针对具备用工主体资质的总承包人、劳务承包方，可直接依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，要求具备施工主体资质的劳务承包方等承担用工主体责任。并可依据《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条关于：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，参照《工伤保险条例》相关规定确定赔付金额。同时，针对包工头等实际施工人或雇主，可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)之相关规定，要求雇主根据过错责任原则承担人身损害赔偿责任(参见案例：四川省高级人民法院(2018)川民申3063号民事判决书)。