解读最高法《建设工程施工合同解释（二）》（上篇

　　2019年1月3日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称解释(二))。《解释(二)》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。《解释(二)》的正式施行将会使人民法院的审判职能得到进一步强化、建设工程市场的运行发展得到进一步规范、各方维护合法权益的诉求得到进一步落实。

　　目录

　　一、新老司法解释的主要内容及衔接

　　解释(一)的主要内容。

　　解释(二)的主要内容。

　　新老司法解释的内容衔接。

　　二、最高院施工合同解释(二)解读

　　背离中标合同关于工程造价的实质性内容将被判无效。

　　承包人主张工期顺延的程序性规定。

　　工程质量保证金的返还期限。

　　诉前达成结算协议诉讼中不再鉴定。

　　放弃工程价款优先受偿权损害建筑工人利益的不予支持。

　　实际施工人维权主张的两种不同选择。

　　二、最高院施工合同解释(二)解读(五)限放弃工程价款优先受偿权损害建筑工人利益的不予支持

　　相关法条

　　第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　一、 优先受偿权的概述

　　建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。

　　《合同法》第二百八十六条的规定为建设工程施工合同确立了一项法律制度，也是法律基于维护社会公共利益及承包人权利之需要，在相关利益冲突时作出的一种价值选择，即承包人的建设工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿制度。

　　2002年6月，最高院在对上海高院作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中将承包人就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利明确为”建设工程价款优先受偿权”，并将该权利的行使期限及受偿范围等进行了细化，如明示此建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权等。

　　二、发包人与承包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权

　　建设工程价款优先受偿权从诞生之初就备受争议，其中最重要的点在于是否可以约定放弃。最高院在本条解释制定时认为，承包人与发包人有权就包括建设工程价款优先受偿权在内的相关权利进行约定，以尊重意思自治，同时需维护《合同法》第二百八十六条之立法目的，即发包人与承包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，但不得损害农民工等建筑工人的合法利益。故此承包人可以事先也可以嗣后约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，可以在合同中约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，也可以就该事项做出单方承诺。

　　三、发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益

　　如果承包人与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，导致其工程价款债权不能实现，进而造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资，则该放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为就违背了《合同法》第二百八十六条设立建设工程价款优先受偿权制度的本意。在这种情况下，承包人与发包人关于放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定就无效。在判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。

　　(六)实际施工人维权的两种不同选择

　　当前，我国建设工程市场的运行仍然存在不规范之处，其中非法转包、违法分包等违法行为较为突出。许多承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，直接向发包人主张工程款存在困难，也因此无力向农民工支付工资，这一问题引起了各界强烈关注。

　　司法解释(二)为实际施工人主张合法权益提供了两种不同的选择，分别为第二十四条“实际施工人向发包人主张权利的情形” 和第二十五条 “实际施工人提起代位权诉讼”。

　　相关法条

　　第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　一、新旧司法解释相关条款的区别

　　相比较司法解释(一)第十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释(二)主要有三点修订：

　　第一突出了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　这就要求当事人在日常项目管理中做好涉及工程价款的证据管理工作。特别是就发包人而言，对承包人的欠付越少，在与实际施工人可能发生的讼争中越主动，而这都取决于相关的证据管理工作。

　　第二对于追加转包人或者违法分包人，司法解释( 一)规定为“可以追加”，司法解释(二)规定为“应当追加”。这主要是基于在司法实践中，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，案件的许多事实难以厘清，最终导致法律责任难以界定。

　　第三转包人或者违法分包人追加后，司法解释(一)规定为“当事人”，司法解释(二)规定为“第三人”。司法解释(二)将司法解释(一)的当事人明确为第三人，厘清了发包人、实际施工人与转包人或者违法分包人之间的法律关系，避免了司法实践中有的追加为共同被告、有的追加为第三人，甚至不追加的情况。

　　二、实际施工人的内涵

　　第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。

　　第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。

　　第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。

　　第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

　　类型归纳：一是转包合同的承包人。二是违法分包合同的承包人。三是缺乏相应资质而借用有资质建筑企业名义与他人签订合同的单位或个人。

　　三、实际施工人向发包人主张权利需要具备三个要件。

　　第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。

　　第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。

　　第三，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。

　　四、转包人或者违法分包人的民事责任

　　案例：发包人甲与承包人乙签订建设工程施工合同，将建设工程承包给乙。乙承包工程后并不自己施工，而是转包给丙，丙又将工程分包给丁和戊。现丁直接起诉乙，请求乙支付工程价。

　　实践中存在争议，一种观点认为，此案中发包人是甲，乙不是发包人，丁只有权向甲主张权利，无权向既与其无合同关系又不是发包人的乙主张权利。

　　另一种观点认为，此案中乙有双重身份，在与甲签订的建设工程施工合同中，乙是承包人。但在与丙签订的转包合同中，乙是发包人。因此，丁有权向乙主张权利。

　　丁作为实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人甲是该劳务物化成果的享有者，实际施工人丁有权向甲主张权利;乙并非该劳务物化成果的享有者，故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲已经向乙支付了全部工程款，丁无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。

　　相关法条

　　第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

　　五、代位权诉讼的成立条件

　　1. 债权人对债务人的债权合法;

　　2. 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

　　3. 债务人的债权已到期;

　　4. 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

　　注：债务人怠于行使其到期债权举证责任如何划分

　　案例一：中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业(集团)公司代位权纠纷案(2011)民提字第7号

　　最高院认为：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。”债权成立“不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”受此案中最高院的定性影响，在此时间之后，可见多地高院的判决，均有以债务人与次债务人之间的债权债务关系尚未确定为由，因此驳回债权人的代位权主张的情形。

　　案例二：中国农业银行哈尔滨市汇金支行诉张家港市涤纶长丝厂代位纠纷案【 (2001)苏民二终字第299号】

　　在另一案中，最高院却明确认为：“债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，并不影响债权人行使代位权。”

　　具体到实际施工人的案件中，如欲顺利实现代位权诉讼的目的，则应尽量：

　　1)向法院明确表示自身债权的合法且已经确定，例如已由转包人、违法分包人一方予以确定，或者已经通过其他诉讼或仲裁途径予以明确。

　　2)擅于利用对于自身有利的司法判例，要求存在刻意逃避债务的发包人承担相应的已支付工程款的举证责任。

　　六、实际施工人代位权之诉的管辖原则

　　《合同法司法解释(一)》第14条规定:“债权人依照合同法第七十三条提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，原则上应由发包人住所地人民法院管辖。

　　但是，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷。《民诉法解释》第28条第2款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《民事诉讼法》第33条关于专属管辖的规定，由不动产所在地人民法院管辖，即由建设工程所在地管辖。《民事诉讼法》和《民诉法解释》关于专属管辖的规定应优先适用于《合同法司法解释(一)》关于代位权诉讼由被告住所地管辖的规定。因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。

　　七、实际施工人以行使代位权为由，直接起诉发包人，是否应当追加转包人、违法分包人。

　　实际施工人对发包人提起的代位权之诉，涉及三方当事人两个法律关系，实际施工人与发包人之间无直接的合同关系。是转包人或者违法分包人通过与实际施工人和发包人分别订立的合同在发包人与实际施工人之间建立起联系。因此，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，将很难理清当事人之间的法律关系。对此，《合同法司法解释(一)》第16条第1款规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”因此，实际施工人在对发包人提起的代位权诉讼中，未将转包人或者违法分包人列为第三人的。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人。

　　八、代位权诉讼的效力

　　第一，实际施工人提起代位权诉讼后，转包人和违法分包人不得处分其债权，不得和发包人私下调解，否则，实际施工人有权要求法院确认处分行为无效。

　　第二，在代位权诉讼中，实际施工人有权请求法院对次债务人(发包人)的财产采取保全措施，但应提供相应的财产担保。

　　第三，实际施工人向发包人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由发包人向实际施工人履行清偿义务，实际施工人与转包人、违法分包人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　第四，代位权诉讼中，无论转包人或违法分包人是否参加诉讼，人民法院的判决均对其发生法律效力。如果其他实际施工人参加诉讼，人民法院的判决也对其产生效力。