合伙与劳务关系混同之诉

　　【案情】运用之前劳动争议案开庭笔录作为证据，以合伙法律关系起诉对方承担解散合同结算给付义务。本案系原告原以劳动关系起诉被告，后原告经过一、二审败诉，法院确认非劳动关系，而系合伙关系，被告自认已给付合伙结算款33000元，而原告不认可收到33000元解散合伙款。现请本律师代理以合伙关系起诉被告，要求给付解散合伙款33000元。

　　【代理意见】

　　本人受江苏**律师事务所的指派，原告甲的委托，担任其诉讼代理人，为了便于法院查明事实、分清是非，作如下补充：

　　一、本案的争议焦点：1、双方是否认可33000元作为最终解散合伙款项。2、被告是否于2017年7月10日给付原告33000合伙解散款。

　　二、原告举证证据及证明事项。

　　1、某区法院(2017)苏1017民初7320开庭笔录，该案系劳动争议案.在该笔录第五页第三行“2017年7月10日丙某的嫂子给了甲33000元现金，当时甲孙女住院急需用钱，这笔钱没有打借条，就算彻底退股了。”该为被告的自行认可。实际上没有给33000元给原告，因为给付33000元如此大额的现金，肯定要打收条等，否则没有给钱33000元。但却可以证明若退股被告应当给原告33000元，才算彻底退股。

　　2、某区法院(2017)苏1017民初7320号判决书，该文书中被告辩称“2017年7月10日丙某的嫂子给了甲33000元现金，当时甲孙女住院急需用钱，这笔钱没有打借条，就算彻底退股了。”该款原告不认可。

　　“2017年7月20日在某丁派出所的督促下给原告20850元”(含之前的欠条18000及其它款项)，该款原告认可。18000元为2016年12月至2017年3月27日合伙期间的分红钱。

　　3、某市级中院2018苏11民终829号判决书。第五页二审法院查明“2017年3月27日乙某向甲出具18000元欠条‘乙某欠雷雷18000元’,2017年6月15日丙某支付甲一家3000元。2017年7月20日，乙某给付甲20850元”，证明双方合伙到2017年3月27日，该合伙分红结算款后于2017年7月20日给付。之后的合伙结算款为33000元至今未给付。

　　该判决书第六页第二行“丙某陈述，2017年7月10日给了甲33000元，没有打收条，33000元包括退股的钱，双方两清。甲陈述，乙某提出不包括退股的钱，再给甲一家人33000元就两清，查甲未同意，乙某其后亦未给其33000元”。证明双方合伙解散两清按被告所陈述需给33000元即可，对于是否实际给付，应以被告的举证作为判断，否则在原告否认的情况下应当视为没有给付。被告在给付时，不要求原告出具收据不符合情理。所以被告没有给付。

　　现原告为了便于审理判决，认可被告再行给付33000元即双方解散合伙帐清。而被告在之前开庭中多次强调给付33000元双方两清，由于原告当初嫌少不同意，现在为了便于审理，认可33000元结帐解散，。争议焦点应当归结到在双方都认可33000元的情况下，被告是否已给付原告33000元作为合伙最终结算款。

　　4、某市级中院2018苏11民终829号于2018年5月29日下午针对丙某的询审笔录第三页，该证据证明被告自认以上给付事实，7月20日给的20850元为18000元分红，2850为借款，合计20850元。7月10日给33000元为退股钱，当时谈的27000元，加上7台机器、折算成钱，又增加了6000元，后为33000元。被告辩称系通过被告的嫂子郑丛现金给付的。但没有郑丛的到庭证言，也没有其它证据相佐证。故对于33000元视为被告认可退股的钱数。对于是否给付原告不予认可。

　　某市级中院2018年5月22日下午，询审笔录针对丙某的笔录第二页，被告自认存在两笔款，第一笔20850元，当时(7月20)在派出所给的，原告认可收到，也向出具收条，被告将欠条收回。第二笔33000元，原告现认可该数额，但不认可收到该款，故以此为主张数额。

　　5、某市级中院2018苏10民终829号于2018年5月22日上午针对甲的询问笔录，证明20850元的由来，以及原告一直不认可收到33000元的事实。

　　6、2017年8月27日晚原告甲与某念的电话录音。证明被告与原告以及某念当时商谈解散合同折价款，被告同意给付33000元，原告当时嫌少没有同意，后来某念再也不愿做中间人参与商谈了。现在请其出庭作证他也不想得罪哪一方了，但可以与其它证据结合证明被告认可33000作为合伙解散款项，原告当时认为太少了，现在原告为了减化审理，同意让减到33000元。

　　7、2016年12月1日被告出具给原告的便签，载明“雷现金投资20000元，伟投资现金32000元”，证明双方系合伙关系及出资情况。(该原件证据中院已收入在卷)

　　8、2017年3月27日被告出具给原告的便签，载明“乙某欠雷雷18000元”，证明双方对于2017年3月27日进行分红，双方系合伙关系。

　　三、综上。(1)、所有证据证明系合伙关系。(2)、对于解散合同结算事宜，当时有(按被告陈述7月10日)某念参与调解，被告同意给付33000元了结，原告当时没有同意，故后来一直没有给付，也符合常理。(3)、在之前的劳动争议案件中，一、二审法院多次询问被告，被告认可存在33000元为最终结算解散合伙款，由于被告自认已给付33000，而原告认为没有收到33000，故引起本诉。(4)、根据经验法则，对于20850元，原、被告有相应的字据作为证据，而对于33000元被告却没有证据证明已给付，且33000(2017年7月10日)被告自认在20850元(2017年7月20日)之前给付，且用于原告孙女看病，不符合常理，而按被告陈述孙女看病，被告仅给了200元。故原告所陈述更符合常理。(5)、按证据举证规则，加之对于是否给付应由被告承担举证不能的不利后果。

　　四、关于诉讼主体与责任承担。

　　1、本案系原告家庭成员与被告家庭成员之间合伙纠纷，原告家以甲为代表，被告家以乙某为代表，以双方一家之主作为原被告符合法律规定，这样便于查明是非，便于判决。本代理为为了防止案件事实涉及他人，将其它合伙人一并列为第三人，此为必要共同诉讼参与人，因为其判决的利益与这些人有关。其它第三人也作为合伙人，这在以往的一、二、再审的判决书中以明确，双方争议系家庭之庭合伙争议，故双方家庭成员为必要共同诉讼，而不能由家庭成员中的某人作为独立诉讼主体分别诉讼，否则会出现相互矛盾的判决，对于各家庭内部合伙出资以及应得份额多少，本案不宜再细化审理，仅处理两个家庭层面之间的合伙矛盾。由于本案可能涉及到甲长子出资20000元，其可能理解为其为原告更为合适，本代理人认为，原告家庭成员中任何一人都可成为原告，判决被告家庭向原告家庭任何一人给付都是正确的，现原告家庭将权利归结给原告，由原告起诉被告乙某符合法律规定，这种归结可以分析为权利转让。如法院承办人有不同理解，可以作出相应的释明，原告可以配合法院承办人作出相应的调整，如不释明则视为同意双方家庭合伙纠纷，可以双方各自成员之一作为诉讼主体，列其他人为第三人，从而判决做到案结事了。

　　2、本案原告之亲友甲长子、甲妻、甲次子为有独立请求的第三人，依《民诉法司法解释》第81条第一款有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，有权依照《民诉法》第56条第一款在立案时或审判过程中主动提出申请参与诉讼。对于被告之妻丙某也为独立请求权第三人，其也可由其作出相应的辩解与举证，如法院依《民诉法》第81条第二款判决丙某承担责任，有权提出上诉等案件当事人所具有所有权利与义务。故原告将甲长子、甲妻、甲次子作为案件第三人没有错，其同样诉讼请求为要求判决被告给付解散合伙结算款33000元，若判决丙某承担因解散合伙给付33000元责任，丙某可参与到诉讼中来提出辩解、上诉，这样便于案结事了。

　　五、最后，在原告另案中主张劳动报酬的案件中多次对双方开庭询问，在双方无法进行实际合伙清算的情形下，现审理法院应采被告对事实的认可部分、原告之前否认法院没有采纳的部分。在本案合伙纠纷中作出有利于原告的事实认定，请求法院判决支持原告的诉讼请求。

　　此 致

　　某市级市某区区人民法院

　　代理人：

　　年 月 日