商业诋毁行为的法律分析和救济

　　随着经济的高速发展，商誉在企业竞争中的地位和作用日益凸显，直接影响着企业的经营和发展。商业诋毁对企业的商誉和整体形象造成严重影响，通过依法法律救济，严厉打击竞争者的商业诋毁行为，不仅有利于加强对企业商誉的保护，同时有利于推动形成保护产权的良好社会氛围。

　　商业信誉是从商业角度对经营者的能力、品德等积极的社会评价。经营业绩与商业信誉相互之间是互生共长的关系，商业信誉在经营中产生，良好的商业信誉促生良好的经营业绩，良好的经营业绩又进一步确立良好的商业信誉。企业的良好商誉是企业赖以生存的必要条件之一，企业的商誉应获得恰当的评价，不应受到不正当行为的负面影响。

　　一、商业诋毁行为的法律概念

　　商业诋毁行为，又称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁和诽谤，削弱其市场竞争能力，为自己谋取不正当利益的行为。《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。对商业诋毁行为的概念界定，在核心要素上涉及两点，即虚假信息和损害商品声誉、商业信誉。

　　二、商业诋毁行为的构成要件

　　根据《反不正当竞争法》第14条规定，构成商业诋毁须满足三个法律要件：经营者之间存在竞争关系、出于不正当竞争目的实施了诋毁行为，造成了损害后果。

　　(一)经营者竞争关系。市场中的竞争关系包括广义和狭义。从消费市场表面来看，经营者之间虽然不具有同业竞争关系，但如果竞争关系是隐性存在的，涉及交易机会的获取问题，具体情况具体分析，也是可以认定存在竞争关系的。

　　A. 《反不正当竞争法》维护的是公平竞争的市场经济秩序，因此不论行为人是否具有经营资格，只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序，是否具有经营资格不影响竞争对手的认定，员工与所在单位可以构成竞争对手。

　　B. 但是，普通消费者在购买商品过程中，对商品或者服务做出的评价，无论是真实或者虚假恶意从而损害到了原告的商誉的，都无法适用《反不正当竞争法》有关商业诋毁的规定，因为普通消费者并非商家的竞争者，普通消费者与商品或服务提供者之间不具有竞争关系。

　　(二)主观、客观行为要件。分析商业诋毁行为是否成立，还是要从主客观相统一的要件上进行综合分析。

　　(1)主观方面，竞争者实施了商业诋毁行为，本质目的还在于通过降低、损坏竞争对手的商业信誉，来达到提高自身竞争力抢占市场份额的愿望。竞争者主观上要具有贬损、排挤竞争对手的故意是否是侵权行为的构成要件尚未定论。也有案例认主观上没有故意不构成商业诋毁。在评价时不依侵权行为人或者受害人的主观评价为依据，而依社会的客观标准来评价，而且在认定方法上也采取客观推定的方法。

　　(2)客观行为。竞争者具有捏造、散布行为。实践中，商业诋毁行为的表现形式多种多样，一些直接的、直观的行为易于判断，有些行为比较隐蔽，则需要具体情况具体分析。总体而言，捏造行为的断标准：从一般商人的角度看来应是显而易见的挑弄是非、污人清白，违背商业伦理和商业基本秩序的行为。而捏造既有全部捏造，也包括部分捏造，既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲。实践中，以下是常见的客户诋毁行为：

　　A. 片面陈述真实的事实引人误解，仍会损害竞争者的商业信誉或者商品声誉，属于商业诋毁行为。

　　B. 不客观真实的对比广告属于虚伪事实，损害竞争者的商业信誉、商品声誉的，属于商业诋毁行为。

　　C. 使用较强感情色彩、贬义词汇，虽然内容并非虚假或者有误导性，但足以降低相关公众对原告的社会评价，损害竞争者的商业信誉、商品声誉的，构成商业诋毁。

　　D. 经营者应承担其负面信息本身带来的商誉下降的后果，对竞争对手的负面信息进行客观报道不构成商业诋毁。但对竞争对手负面信息进行报道时应附有谨慎义务，不客观的报道会造成竞争对手的商誉受到不合理的额外损害，构成商业诋毁。

　　(3)客观内容上，虚假事实是核心内容。基础要件是所宣传的内容必须是虚假的，虚假的内容包括子虚乌有的或对尚未发生的内容擅自下定论。缺乏完整性又含有误导语言的陈述内容可以认定为虚假(即失实)事实。

　　(三)损害后果。编造、传播的虚假信息或误导性信息，足以引起当事人的社会评价减损以致当事人商业信誉、商品声誉受到损害，损害竞争者商誉和声誉，削弱竞争对手的市场竞争能力。商业诋毁造成的损害不仅可以是已经实际发生的损害，也可以是可能造成的损害。

　　(四)商业诋毁和损害后果具有因果关系。在评价经营者的商业信誉、商品声誉是否受到损害以及损害结果与侵权行为之间有无因果关系时，不依侵权行为人或者受害人的主观评价为依据，而依社会的客观标准来评价，在认定时可采取客观推定的方法。

　　另外，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，即在有些情况下，诋毁行为人虽然没有直接指名道姓，但仍可以根据具体情况辨别出商业诋毁指向的对象，进而判断出是否存在商业诋毁行为。

　　散布指传播虚伪事实，包括向特定的人和不特定的人传播。

　　三、商业诋毁案件中的抗辩理由和举证责任承担

　　(一)言论自由抗辩。社会固然对言论自由需要极大的包容，但不意味着言论自由没有边界，同业竞争者对部分事实裁剪扩大宣传，已构成误导相关公众对受害者作出负面评价的商业诋毁行为，显然已超过了言论自由的边界。

　　(二)主观善意抗辩。如果不是公开的，大范围的散布，向国家机关，执法部门进行举报，只要大部分是事实，不应当认定为为恶意，即不应认定构成商业诋毁。如在一些涉及食品、医疗器械等人身安全的行业，如果发现同行业的产品存在严重安全隐患，任何一家同行企业都有责任有义务向有关方面反映情况，这是社会责任。至于反映情况后是不是有结论，应另当别论。

　　(三)宣传内容真实度问题。通常情况下捏造、散布虚伪事实的一方承担举证责任证明其所述内容的真实性。无固定或者机械的标准。如果经营者不能举证证明其损害竞争对手商业信誉、商品声誉的相关言论，有确切的事实依据，则应当认定其实施了商业诋毁行为重点还是应当结合案件的具体情况具体分析。

　　(四)正当的商业评论。商业评论是指在市场活动中，经营者公开评论他人产品、服务或者商业活动的行为。商业评论是经营者的言论自由，但经营者的评论自由并非不受限制，在正当的商业评论和不正当的商业诋毁之间，存在法律界限。这一界限在于，经营者必须出于正当目的，客观、真实、公允和中立地进行评论，不得误导公众和损害他人商誉。特别是针对与自己存在直接竞争关系的经营者进行评论，更应负有谨慎注意义务。如果经营者为了谋求自身竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，编造、传播虚假信息或误导性信息，使得公众对其他经营者及其产品产生误解、质疑、偏见，或者使得公众对其他经营者及其产品产生负面印象和负面评价，造成其他经营者的商业信誉和商品商誉受损的，则构成商业诋毁。

　　四、商业诋毁行为的民事责任承担问题

　　商业诋毁行为虽然是一种不正当竞争行为，但本质上仍然是一种民事侵权行为。按照侵权责任法的相关规定，承担责任的主要方式就是停止侵权、赔偿损失。商业诋毁与其他知识产权侵权行为仍然存在一定的区别，与商标侵权等主要造成消费者混淆误认、挤占权利人市场份额存在区别，是对企业的商业信誉和商品声誉构成直接威胁和损害。而商业信誉和商品声誉是经营者通过长期经营所累积下来的，包含了经营者的智力付出和人力付出，具有人身权和财产权的双重属性，在侵权行为主观恶意明显、侵权后果严重的情况下，可以个案考虑适用赔礼道歉和消除影响的民事责任。当然，商业诋毁案件中适用赔礼道歉等非经济民事责任也有成例。实践中，赔礼道歉和消除影响不一定同时适用，视情而定，赔礼道歉的适用应更严格些。

　　综上，伴随互联网经济的发展，商业诋毁行为不仅对其他经营者商誉造成损害，误导消费者，同时也扰乱了市场经济的健康发展，亟需法律对其进行有效的规制。经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务，通过捏造、散布(公开)虚伪事实或虚假信息，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行贬低和诋毁，以削弱其市场竞争能力，为自己谋取竞争优势地位及不当利益的行为，构成商业诋毁行为。

　　经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，在市场竞争越来越激烈的今日，经营者只有从根本上提升自己的产品以及服务质量，才可能在商业洪流中站稳脚跟。