对商标的合理使用的法律边界的认定

　　合理使用(fair use)是知识产权限制制度中的一项重要制度。在著作权法领域，因对合理使用在立法上有较为明确的规定，产生的争议相对较少。然而，对商标的合理使用，由于概念界定不清晰、法律规定不明确。我国关于商标的合理使用，更是长期以来一直为人们所忽视，相关制度更为欠缺。随着商品竞争日益激烈和商标法实践的深入，因商标的合理使用引发的各种问题日益突显。如何正确界定商标合理使用，合理把握社会公众利益和商标权人利益之间的平衡，在理论及实务界均有重要意义。

　　一、商标合理使用的概念及类型

　　商标合理使用制度的产生是迫于对商标权扩张的防御需要，即对商标权人享有的权利进行必要限制，以符合公平与正义的价值目标。换言之，当他人行使自己的权利没有损害商标权人的利益、没有妨害商标权人行使自己的权利时，商标权人不得滥用其权利而禁止他人的合法行为。商标合理使用制度的建立，使得商标权成为一种建筑在利益平衡的基石之上的合理、合情的垄断。

　　(一)商标合理使用的概念

　　商标合理使用有广义和狭义之分。广义的商标合理使用是指他人未经商标所有人许可，基于正当目的，善意地使用权利人的商标，没有对商标权人的合法利益造成不合理损害，且不必支付对价的合法的事实行为。该行为不构成商标侵权。广义的商标合理使用包括商业性的使用和非商业性的使用。狭义的商标合理使用则仅指商业性合理使用，包括叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用。

　　(二)商标合理使用的类型

　　1. 叙述性或说明性合理使用，又称描述性合理使用或说明性合理使用，是指行为人在描述其商品或者服务时对他人商标所进行的合理使用。叙述性合理使用适用的场合，包括自己名称或地址的使用，以及自己商品或服务特性的描述。前者包括姓名商标、公司名称以及地名商标等。后者主要是指一件商品或一项服务具有众多的特性，如品名、类别、产地、规格、型号、原料、功能、用途、用法、质量、重量、数量、生产或提供日期等。这种使用通常称为商标的描述性合理使用或者叙述性合理使用，能够对商标权人主张的商标侵权进行有效的阻却。具体到地理标志证明商标，如果能够证明商品来源于地理标志标示区域，则商品提供者可以使用该地名善意地说明其商品的产地，而不构成侵权。

　　叙述性合理使用广泛适用于对商标的叙述性使用特别是对叙述性商标的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接描述的商标。由于叙述商标所使用的词汇具有叙述性，能够直接反映商品或服务某一方面的信息，本来不具有显著性，但在使用过程中渐渐产生了能够指示商品或服务来源的第二含义，因此具备了注册为商标的条件。具有第二含义的叙述性词汇注册为商标之后，基本含义依然存在，因此，叙述商标的所有人就不能阻止行为人使用叙述性词汇的基本含义来揭示商品的原料、特征或其他信息。

　　除此之外，其他诸如暗示商标和任意商标等也可以成为合理使用的对象。这两类商标虽然显著性较弱，但仍然具有识别性，可以作为商标使用。特别是经过长期的使用，仍可以与商品或服务建立特定的联系，产生第二含义。只要他人的使用建立在叙述性使用而不是商标性使用的基础上，就有可能构成叙述性合理使用，应当允许第三人合理使用。而臆造商标，由于不具备叙述性合理使用所需要的用以描述商品或服务的特性，因此不可能成为叙述性合理使用的对象。

　　可见叙述性合理使用保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利，即为提供商品或服务的基本信息而善意地使用他人商标，不构成侵犯他人商标权。

　　2.指示性合理使用，又称被提及的合理使用，是指使用人因描述其商品或服务而需要提及另一种商品或服务时对他人商标进行的合理使用。在现实中，正当的指示性使用往往是为了说明商品与注册商标的商品之间的某种联系。从目前司法实践来看，指示性使用主要涉及两种类型：A. 为了说明商品或服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其是对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等;包括以下情形：产品修护、零配件制造、产品销售、产品组装、产品兼容、比较广告等;B. 针对商标权利用尽而言，经商标权人许可或以其他合法方法投放市场的商品，他人购买后可以转卖，也可以在其广告中推销该商品进而对其商标进行使用。

　　(1) 商标指示性使用中使用人是直接使用权利人的商标，且该商标亦直接指向商标所有人的商品或服务，而非使用者自己的商品或服务，这也是指示性使用与叙述性、说明性使用的本质区别。换句话说，指示性合理使用的实质在于，行为人不使用他人商标来指示商标权人的商品或服务，就不能向消费者恰当地描述其商品或服务。因此，理论上讲，行为人有比使用他人商标更为经济有效的描述方法时，就不宜适用指示性合理使用抗辩。

　　(2)我国目前的司法实践，商标指示性合理使用的前提是该使用行为应当是合理使用，然后才有必要进一步判断该使用是否属于指示性使用。因此结合商标合理使用的统一判断标准，直接判断是否构成指示性合理使用，应同时考虑以下几个要件：使用目的的正当性、使用需求的必要性、使用尺度的适当性、使用结果的非损害性。如果使用者超出指示商品或服务来源的合理限度，擅自突出使用或者仅将商标权人的商标作为指示商品或服务来源的唯一标识的，不属于商标指示性使用，属于侵犯注册商标专用权行为，依法应承担相应民事责任。

　　二、商标合理使用的判定标准

　　商标合理使用必须同时具备以下三个要件：

　　(一)主观上出于善意。无论何种形式的商标合理使用，均要求行为人使用他人的商标出于善意，即指行为人基于正当目的使用他人的商标，没有从事不正当竞争的意图，没有攀附该商标已有商誉的企图，也没有对商标权人的合法权益造成不合理损害的图谋。善意是一种主观心态，可以从行为人的外在表现判断。

　　1. 使用与他人商标相同或近似的文字、图形的同时，是否还使用了相应的辅助用语。行为人在不得已使用他人商标描述自己的商品或服务时，在适当地方加注“主要成分”“功能”“使用方法”等说明性文字，或在使用他人商标指示商标权人的商标或服务时，紧靠该商标前后使用了辅助词等用语，以表明使用他人商标仅出于描述商品或服务的目的。

　　2. 使用与他人商标相同或近似的文字、图形的同时，是否正确标注了自己的商标。行为人尽管在描述其商品或服务时使用了他人的商标，但在商品上或在服务中也以惯常使用的方式标注了自己的商标，即在醒目的位置已醒目的方式突出使用自己的商标，而不是将自己的商标置于不易被别人发现的地方或采用不易引人注意的使用方式，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用。

　　3. 使用与他人商标相同或近似的文字的同时，是否刻意强调该文字的显著性。如果使用人将他人的注册商标置于该商品的显著位置，甚至放大字体，加以亮色，进行艺术加工等以求引人注目，而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，那么很容易推断使用人有搭便车的主观意图，应当不属于合理使用的范畴。

　　4. 被使用商标的情况。被使用商标的具体情况，包括显著性和知名度、使用商标的产品与商标核定使用的商品的关联程度等均是判断使用人主观上是否善意所要考虑的重要内容，也直接影响到该商标合理使用的范围和程度。知名度高、显著性强的商标，合理使用的范围相对小，使用人应负有较高的注意义务。使用人如果将知名度较高的商标使用在与商标核定使用的商品的关联程度较高的商品上，其主观上有搭便车意图的可能就大一些。

　　5. 特定情况下非善意的使用。比如，在叙述性合理使用中，行为人在描述其商品或服务时，刻意不用惯常用语，而代之以他人商标，或者在对商品的品质、功用等进行说明时，违反通常的商业及行业惯例。在指示性合理使用中，对他人商标的使用不属于不得不使用的情况，即还有其他可以替代的方法均可以经济有效地用来描述行为人的商品或服务。

　　(二)使用方式属于非商标性使用。非商标性使用是指行为人对他人商标的使用建立在非商标意义的基础上。所使用的文字或图形用于说明商品、服务的特征、属性，或是说明质量、用途、地理来源、种类、价值或者是用于和被使用的商品进行比较而进行使用，并非用于指示自己商品或服务的出处，即该文字或图形不足以标识、区分商品来源。

　　判断行为人对他人商标的使用是不是商标意义上的使用时，绝不能以行为人的主观意志为转移，而应当以普通消费者的眼光来判断，即在一个普通消费者看来，系争商标是不是行为人的商品或服务使用的商标。如前所述，从行为人对他人商标的使用方式可以推知行为人的主观心理状态，从而进一步推知行为人对他人商标的使用是否属于商标意义上的使用。

　　(三)客观上未造成不合理的损害或不产生混淆。未造成不合理损害是指行为人对他人商标的使用没有给商标权人的合法权益造成不合理的损害。客观上未造成损害或不会造成损害是判断是否合理使用的核心标准，因为对他人使用商标标识的主观目的与使用方式的合理性判断，最后都要通过是否造成混淆这一结果加以断定。只要造成了混淆的结果，就可推定使用人使用商标标识的行为是不合理的。

　　商业性使用的不合理损害主要是造成消费者的混淆和误认。商标的基本功能在于指示商品或服务的来源，如果非商标权人在描述其商品或服务时对他人商标的使用没有使消费者对商品或服务的来源发生混淆，行为人的商标使用行为就是正当的行为，商标权人应当容忍对其商标的这种使用行为;如果非商标权人试图将商标权人的商标用于标注其自己生产或销售的商品或服务上，从而建立起该商标与被控侵权商品或服务之间的特定联系，并在客观上导致相关公众对该商标所标注的商品之来源产生混淆的后果，则该行为构成商标侵权行为。

　　消费者混淆包括直接混淆，即把被告的产品或服务当作原告的产品或服务，也包括间接混淆，即产品生产者与商标所有者之间关系的误认，包括认为被告和原告之间存在赞助或许可之关系等。判断混淆可以从权利人在其商标被使用后名誉受损、利润下降等直接后果进行判断，也可以从是否存在混淆、误认的可能性角度分析。具体应当以消费者的认识和商标权人提供的证据相结合进行判定，即可以从销售范围、使用时间、是否独占使用、消费者调查、销售者的证言、标志在商业杂志上的使用、公司的规模、销售数量、消费者范围大小等进行考虑。此外，被使用商标本身的显著性和知名度也是一个重要的考量因素。知名度高、显著性强的商标更容易造成相关公众混淆，这不仅是用以判别使用人是否恶意的重要依据，也是判断一般公众是否容易混淆和误认的重要依据。

　　如上所述，主观上出于善意、非商标性使用、客观上未造成损害，三者必须同时具备，才可构成商标合理使用。

　　在司法社会实践中，商标合理使用行为通常容易伴随虚假宣传类不正当竞争行为，如果使用行为足以导致相关公众误认为经营者与商标权人具有某种赞助或支持等特殊关系，则同时构成不正当竞争。不管被诉侵权人所指示的其产品来源于商标持有权人的事实是否真实，其都应该在合理使用前提下规范使用商标。