关于刘某不构成非法吸收公众存款罪的解析

　　案情摘要：(原创文章，禁止复制、粘贴，转载请注明原创作者“深圳陈永新律师”)

　　刘某是深圳市龙岗区某企业投资人和实际控制人，法定代表人是其妻子姜某。案发前，企业正常经营，2014年下半年，企业因资金链断裂不能按时偿还出借人资金及利息，出借人以民间借贷纠纷为由向深圳市各区法院提起民事诉讼，法院裁判支持出借人的民事诉讼请求，大部分民事案件已进入执行程序，但刘某夫妻名下无可供执行的财产。2016年初，部分民事诉讼原告向辖区公安机关报案，控告刘某夫妻非法吸收公众存款。

　　裁判结果：深圳市龙岗区人民法院判决刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元;犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元;数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万零三千元。刘某不服，上诉至深圳中院，认为其不构成非法吸收公众存款罪，对拒不支付劳动报酬罪没有异议，二审裁定：撤销(2017)粤0307刑初****号刑事判决，发回深圳市龙岗区人民法院重新审理。

　　本案核心争议焦点：提出控告的被害人与刘某之间资金往来的性质，是合法民间借贷行为还是非法吸收公众存款行为?

　　辩护人观点：刘某不构成非法吸收公众存款罪。

　　理由如下：

　　提出控告的被害人与刘某之间的资金往来行为，不符合非法吸收公众存款罪的四个特征。

　　一、关于刘某与贷款人之间是熟人及朋友关系，还是陌生人关系的问题，根据公诉机关提交的证据，按照疑点利益归于被告人的原则，辩护人认为刘某与贷款人之间是熟人及朋友关系，贷款人并非不特定的社会公众，刘某未向任何社会不特定对象吸收资金，不具有公众性。

　　1、涉案贷款人均不是普通的社会公众，均是小额借贷公司的实际控制人、股东，或者是被小额借贷公司或担保公司控制的人。

　　(1).邱某新是通过其妻子邱某某认识刘某，邱某某曾是龙岗农村商业银行客户经理，刘某在龙岗农村商业银行开户了公司账户和私人账户，刘是邱某某的高级客户之一，邱某某与刘某之间一直保持客户服务关系，且对刘某个人账户和公司账户的资金流水非常清楚。后来，邱某某从龙岗农村商业银行辞职，与他人合伙设立了担保公司，经常主动打电话给刘某，了解刘某的公司经营情况，并告诉刘某他们有很多闲置资金可以贷给企业使用，无需抵押，只需提供公司营业执照等证件及公司或股东个人物业产权证明即可办理，他们仅收取5%手续费。之后，刘某在公司需要周转资金时，通过邱某某向其丈夫邱某新分两次借款900万元，一笔是500万元，另一笔是400万元，均按照5%支付利息。故，邱某新在《询问笔录》中陈述不认识刘某是不属实的。

　　(2).贷款人邓某是通过其母亲许某认识刘某的，在2011-2014年间，刘某与许某之间一直有民间借贷往来关系，其中，最多的一笔有700万元交易金额，许某的农业银行账户交易记录可以证实。2014年6月份左右，许某主动联系刘某，告诉刘某因其身体不适，以后借款事项由其儿子邓某跟进，之后，许某带其子邓某认识刘某，于是，刘某与邓某之间保持民间借贷关系。故，邓某在《询问笔录》中陈述不认识刘某是不属实的。

　　(3).涉案贷款人林某等五人的身份证和贷款给刘某的银行账户都是由五家担保公司实际控制的。事实上，这五家担保公司的实际控制人和股东为了规避因涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪而被追究刑事责任，通过实际控制林某等五人身份证和银行账户的方式，将担保公司吸收的资金以个人之间民间借贷的形式贷给他人使用，从而达到规避被追究刑事责任的目的。

　　2、刘某在一审庭审时当庭供述其与10名贷款人之间，有8名是认识多年的熟人及朋友，另外2名贷款人是考虑到其公司在龙岗当地小有名气，且有经济实力，为了赚取民间借贷的高额利息，慕名主动联系刘某要求将资金放贷给他用于公司经营的周转资金。并且，各位贷款人均与刘某签订了《借款协议》及《担保协议》，在《借款协议》及《担保协议》履行过程中，刘某按照合同约定履行了偿还借款本金及利息的义务，其中，贷款人梁某等人都已经在深圳各区法院提起民事诉讼，法院都已经作出生效民事判决，确认为合法的民间借贷关系，一审判决书第7页第9-14行及第9页《被害人直接经济损失统计表》也认定了该事实。

　　3、虽然，公安机关制作的《讯问笔录》记录的内容是刘某称其与贷款人之间不认识，但是，在一审庭审笔录中(详见：刑事一审诉讼卷宗第57页，即一审庭审笔录第5页倒数第2-3行)证实：因为，刘某认为属于合法的民间借贷关系，所以，没有仔细核对《讯问笔录》所记录的内容，故造成对事实认定错误。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十三条第三款规定“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”，为此，辩护人认为应当采信刘某一审当庭供述。

　　4、根据公安机关向贷款人邱某新、邓某等人调查时制作的《询问笔录》，虽然，有部分贷款人在笔录中矢口否认与刘某是熟人及朋友关系的事实，但是，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定，邱某新、邓某等人的《询问笔录》属于“证据：(四)被害人陈述;”及第四十八条第二款规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的而依据。”依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十四条规定“对证人证言应当着重审查以下内容：(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。”及第七十九条规定“对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”依据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第十三条第四款规定“为查明案件事实、调查核实证据，人民法院可以依职权通知上述人员到庭。”因贷款人邱某新、邓某等人在《询问笔录》中矢口否认与刘某是熟人及朋友关系，没有其他证据予以佐证，且不能排除合理怀疑，并且，查明刘某与贷款人邱某新、邓某等人之间的身份关系是本案据以定罪的关键事实，故公诉机关提供的贷款人邱某新、邓某等人的《询问笔录》不能作为认定案件事实的证据。

　　二、关于刘某与涉案贷款人签订《借款协议》及《担保协议》是否采取公开宣传方式的问题，根据公诉机关提供的证据，辩护人认为刘某没有采取公开宣传的方式，不具有公开性。

　　依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;”但，公诉机关提供的证据中，没有任何证据证明刘某采取了前述任何一种形式的公开宣传方式。

　　三、刘某与涉案贷款人之间签订《借款协议》及《担保协议》均依照《合同法》及与民间借贷相关的法律法规之规定依法签订，属于合法民事行为，刘某亦按照《借款协议》及《担保协议》约定履行了偿还借款本金及利息的民事义务，借款资金几乎全部用于公司合法经营活动，没有用于任何违法活动，刘某的借款行为属于合法民事行为，不具有非法性。

　　1、公诉机关提交的《借款协议》、《担保协议》及一审判决书第7页第9-14行及第9页《被害人直接经济损失统计表》充分证明了刘某所有借款都是一对一的借款，而且所有借款对象都是特定的，刘某与涉案贷款人之间是完全按照民事法律法规之规定，依据平等、自愿、合法原则签订的民事合同，《担保协议》中抵押物是真实存在的，担保人亦有能力履行担保义务，刘某亦依约实际履行了民事义务。并且，公诉机关提交的证据《银行交易流水》和《审计报告》亦充分证明了涉案资金几乎全部用于公司合法经营活动，刘某未将涉案资金用于非法活动。

　　2、依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……”该条规定了十一种以非法吸收公众存款罪定罪处罚的情况，但刘某没有实施上述应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚的行为，公诉机关的证据也没有证明刘某有上述行为。

　　四、现行法律法规及最高人民法院的工作文件对本案的裁判思路作出了明确的指引。

　　依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”依据《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知(法〔2018〕1号)》第一条规定“深刻认识依法平等保护企业家合法权益的重大意义。企业家是经济活动的重要主体。改革开放以来，一大批优秀企业家在市场竞争中迅速成长，为积累社会财富、创造就业岗位、促进经济社会发展、增强综合国力做出了重要贡献。人民法院充分发挥审判职能作用，依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境，对于增强企业家人身及财产财富安全感，稳定社会预期，使企业家安心经营、放心投资、专心创业，充分发挥企业家在建设现代化经济体系、促进经济持续平稳健康发展中的作用具有重大意义。”及第二条规定“依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。”

　　一审时，刘某提交的证据：1.《深圳***塑料制品有限公司信用评级报告》，2.(2015)深宝法民一初字第***号民事判决，3. (2014)深龙法民一初字第***号民事判决，4. (2015)深南法民一初字第***号民事判决，5.广东省深圳市南山区人民法院执行通知书，及一审判决书第7页第11行及第9页《被害人直接经济损失统计表》足以证明刘某与涉案贷款人之间属于合法民间借贷纠纷，且人民法院已作出生效判决，刘某与涉案贷款人的借款行为，应当认定为民间借贷纠纷，不应当按照刑事犯罪定罪处罚。

　　辩护人的寄语

　　虽然，深圳中院采纳了辩护意见，但是，没有根据二审查明的事实改判，而是以事实不清为由发回重审，案件最终是否定罪还不确定。

　　辩护人为刘某祈福，希望这次重审的结果判如所愿。