犯罪边缘走一遭

　　疫情这么长时间以来，无论走到哪里，经常能听到一句话：明天和意外不知谁先来?是的，茫茫众生谁也不能预测自己将会走向何方。绝大多数的人很平凡，日出而作，日落而息，过着自己的小日子，有着自己的小甜蜜。谁也没有想过，有一天自己会跟违法犯罪有关。今天，笔者就得从这样一个平凡的人说起。法律拟制规定让其涉嫌犯罪，而一场全国性的立法争论引发的法律修改，又使其离开了犯罪的沼泽。人生轨迹如过山车一般，作为辩护律师的我也跟随当事人心情急速转动。

　　案件简述

　　沈某是一位非常有上进心的90后小姑娘，毕业之后搞起了自主创业，在杭州某地从事微整形工作。微整形怎么就会跟犯罪有关了呢?主要问题出在了微整形所用药物上。2017年12月至2018年4月间，沈某从熊某处购得“MEDITOXIN®”(名为肉毒杆菌毒素A型，俗称“粉毒”)、“HUTOX”(名为肉毒杆菌A型肉毒素，俗称“彩毒”)。而后，沈某将此类药品用于微整形的客户王某、何某，获利5800元。

　　2018年8月9日，宜兴警方突然破门而入，将沈某带至派出所问话。此时，沈某才知晓自己的行为已卷入涉嫌销售假药罪案件中，将遭到刑事处罚。不幸中的万幸，宜兴警方并未将沈某拘留，而是对其采取取保候审强制措施，沈某未被关押。2018年9月18日，宜兴警方侦查终结将案卷移送检察院。2018年12月20日，宜兴市检察院向宜兴市法院提起公诉。2019年12月19日，宜兴市检察院撤诉，沈某未被判有罪，此案全案终结。

　　何为销售假药罪

　　销售假药罪源于《刑法》第一百四十一条，其第二款明确：“假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。依据2015年5月修订《药品管理法》第四十八条规定，假药包括实质假药与法律拟制的假药。实质的假药比较容易认定，笔者不再赘述。

　　而法律拟制的假药，如2015年5月《药品管理法》法条规定：(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(三)变质的;(四)被污染的;(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。这六项中，第二项与第五项假药的认定争议颇大。

　　近年来我国人民生活水平的提高，对外交流增强，同时网络购物平台的发展迅猛，使许多海外代购药品的涌入，该规定使许多从事药品代购行业人员都进入犯罪领域。一些海外代购的药品，在国内必然未按照《药品管理法》取得相应的批准文号，以2015年5月《药品管理法》规定应当认定为假药。基于此，出现了《我不是药神》原型陆勇式人物非常多。陆勇是幸运的，在其被采取措施之后，又因《我不是药神》的电影，引发全国的热议，最终检察院撤诉处理。

　　拟制假药入罪的不合理性

　　销售假药罪，从刑法理论上解释，本罪侵犯的法益是公民的生命健康权。《药品管理法》将未获审批的代购进口药拟制为“假药”，但此“假药”并未危害公民的生命健康，反而上能解部分患者之忧，使公民的生命健康得到更有利地保障，一定程度上也缓解目前我国医疗资源紧缺的现状。如陆勇案，其向海外代购的印度仿制的抗癌药就具有如此功能。进口药是否造成对公民生命健康权的侵害，成为销售假药罪的最大争议焦点。

　　犯罪系严重侵犯公民人身权益、财产权益和破坏社会管理制度的行为。我国《刑法》第二条中明确规范了刑法的任务。《刑法》的实施，目的在于保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。销售代购进口药的行为，虽在行为上违反了我国的药品管理制度，但对公民生命健康未造成任何的危害后果，代购进口药反而是公民维护自身生命健康权的一种自我救济手段。代购进口药违反的是我国行政管理秩序，数量不多的用行政手段予以干预即可，将该行为纳入刑法规范的范畴，有违刑法的谦抑性。销售假药罪的中的假药认定与当今现实生活的脱节，使法律规范的修改迫在眉睫。

　　假药的“瘦身”

　　2019年8月26日，全国人大常委会修改通过新《药品管理法》，针对假药认定做了相应的“瘦身”。将原先的六项，改为现在的四项，即：(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。可以看出，新《药品管理法》将假药的认定回归实质，从刑法保护法益侵犯公民生命健康权角度切入，将真正会产生实际危害后果的药品认定为假药。对于未经批准，进口少量境外已核发上市的药品，情节较轻的，则由行政手段予以处理。

　　要将刑罚对付某个特定的行为，首先我们要考虑行为的反社会伦理程度，其次要考虑行为的危险性，最后要考虑有无比较缓和而且同样有效的手段可以运用。本次《药品管理法》对于假药认定的修改，是我国立法上的一大进步，也是我国政府行政管理科学化的最好体现。《刑法》具有最后手段性，是社会最后一条底线，不能把所有的行为唯“刑事”处理，“严刑峻法”并不能彻底解决违法犯罪问题。以毒品犯罪为例，在世界范围内都对毒品犯罪实施严刑峻法的情况下，依旧犯罪活动猖獗。

　　法律修改对沈某的影响

　　笔者在沈某被采取取保候审强制措施之初，就接到了相应的咨询电话。当时，笔者就相关程序性的问题以及《刑法》的规定予以解释，由于未被侦查机关羁押，形势并非严峻，未形成代理关系。2018年12月底，由于宜兴市人民检察院将沈某涉嫌销售假药罪案件起诉至宜兴市人民法院，遂跟沈某及其家属商定委托事宜并达成委托。

　　2019年1月3日，笔者奔赴宜兴市人民法院阅卷。阅卷完毕后，笔者有幸就该案与审理法官当面交流。笔者当即提出两点辩护意见：“第一，本案侦查源于宜兴警方熊某销售假药罪案件，由于沈某非熊某销售假药罪案件的共同犯罪人员，侦查机关已将沈某另案处理。起诉书中指控沈某的犯罪行为地与结果发生地均未在宜兴，宜兴市人民法院对本案的管辖存在争议;第二，辩护人认为对沈某应当适用缓刑，因为沈某行为实在轻微，只是违反了拟制假药的规定，且获利不多，若对其采取非常严厉的刑罚会导致罪刑不适当。”审理法官对笔者所提问题也未回避，直接当场就回复笔者，管辖问题他们已经了解，也正在跟无锡市中院汇报，对于缓刑则不一定能够达到，不管别的地区如何，无锡地区针对此类犯罪都以实刑为主，并让笔者尽快看案卷，可能管辖问题解决后会进行审理。

　　带着担忧离开了宜兴市人民法院。回来仔细看案卷，并跟当事人核实相应情况，对于整个案件的事实并无出入。说来也巧，2018这一年正是《我不是药神》电影效果外溢的一年，许多法学家针对假药认定的文章铺天盖地，均要求有关单位进行修改。当时笔者的辩护思路就是借助相关的学术观点进行辩护，论证假药认定与有关法益侵犯中存在的不合理性，求得法庭轻判。然而，在笔者整理完辩护思路后，等待该案的竟是漫长的历程，法院一直未进行审理。当事人对此情况百感交集，辩护人内心也极具矛盾，经笔者核实得知该案已经中止审理了。

　　2019年8月份，笔者参加清华大学法学院组织的金融犯罪法律事务研修班学习，期间听周光权教授的刑法讲座，在讲座中周教授有提及销售假药罪中假药认定有关规定的不合理性，也得知了相关的立法修改信息。说者无意，听者有心。笔者回来后一直关注《药品管理法》的变化。2019年8月26日，全国人大常委会公布了这一消息，在看完相应修改规定后，笔者当即联系了宜兴市人民法院。笔者告知法官这一立法修改的状况，依照刑法的“从旧兼从轻”原则，沈某可能会无罪。法官表示，新修改的法律已知晓，该案件仍在研究的过程中，不久会给我回复。果然，在2019年12月19日宜兴市人民检察院撤诉，在平安夜我收到了法院的《刑事裁定书》。

　　结语

　　刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或者法益侵害的危险性。良好人权保障的司法，不是满足任何人当下对于司法个案的偏好与情感反应，也不是去迎合舆论的一时风向，而是要为正义服务。当一个行为未造成法益侵害却构成犯罪时，我们就要去思考原因所在。如销售假药罪中假药的认定，不符合刑法精神就应当做立法修改，使之回归行政管理的范畴，使我们的《刑法》更具谦抑性。近些年来，我国刑事立法不断地科学化与规范化，将一些轻微的违法行为出罪处理，使更多的人像本案当事人沈某一样免于刑罚的困扰。这里笔者还要感谢宜兴市人民法院的审理法官，努力秉持刑法精神，对本案认真负责。

　　作者：浙江群恒律师事务所，顾双龙