商品商标VS服务商标的界限和冲突以及侵权判定标准

　　商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源。商标按照识别对象的不同可以分为商品商标与服务商标，二者的权利边界看似泾渭分明，但当服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，服务商标与商品商标便可能由于权利人的不规范使用其服务商标而产生的权利冲突。在此种情形下，商品商标与服务商标各自的权利范围确定一侵权判断的标准在实践中并没有明确统一的标准。

　　一、商品商标与服务商标权利法律界限

　　商品商标的使用：依据《商标法》第48条，商标的使用，是指商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该规定虽对于服务商标同样适用，但毕竟服务商标是用于识别服务的来源，且服务具有无形性，因此，服务商标的使用范围与商品商标必然有所区别。

　　服务商标的使用：根据《关于保护服务商标若干问题的意见》第7条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。

　　二、商品商标与服务商标权利的冲突

　　从商品商标与服务商标所识别的对象以及各自的使用范围看，二者的权利冲突表现为：

　　(一)商品与服务本身构成类似。

　　当商品和服务之间在功能、用途、销售渠道、服务对象等方面存在特定联系，容易使相关公众混淆的，可以认定商品和服务构成类似。此时，如果服务商标权利人在店招、装潢等使用自己的服务商标便可能会导致相关公众认为其与商品商标的权利人之间存在某种关联关系，进而可能构成在类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的侵权行为。如咖啡和提供咖啡服务的咖啡店便在功能、用途、销售对象方面存在紧密的联系，相互之间构成类似。

　　(二)商品与服务提供行为所产生的产品构成相同或类似。

　　服务的本质是经营者智力、体力的输出，大部分服务表现为单纯的劳务提供行为或过程，并不会产生相应的产品或物品，例如律师服务、审计服务;但也有些服务除了表现为劳务提供行为，还会产生相应的产品，如餐饮服务提供者提供的服务不仅表现为餐饮制作的过程，更重要的是要产生供人消费的食品或饮品。此时，服务提供行为的结果就有可能与商品商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

　　(三)商品与服务用具、容器等构成相同或类似。

　　经营者在提供服务过程中必然会涉及服务的用具、容器等物品，例如在提供咖啡服务过程中必然要用到杯子等用具，如果他人恰好在杯子上注册了相同或类似的商标，此时经营者在服务用具上使用自己的服务商标，便可能与他人在相同或类似商品上注册的商品商标产生冲突。

　　三、商品商标与服务商标权利范围的识别和界定

　　商标专用权是指商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。因此，商标专用权权利范围主要通过商标标识和商标所识别的商品或服务两个要素进行界定。一方面商标使用权的范围限于在核准注册的商品上使用核准注册的商标;另一方面商标禁用权的范围限于禁止他人在类似商品上使用相同或近似的商标或者在相同商品上使用近似商标。在商品商标与服务商标中的商标标识构成相同或近似的情况下，二者的权利范围的界限主要在于商标所识别商品与服务的区分，即如何区分商品提供行为与服务提供行为。

　　(一)从经营模式判断。商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买。而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。

　　(二)从行为发生的场域判断。商品提供行为主要表现为跨时空的市场流通，生产、销售以及消费往往是分离的，商品从生产到最终到达消费者，往往要经过诸多的流通环节。事实上，商标之所以产生，正是源于商品经济不断发展而产生的商品跨时空流通。而服务提供行为则具有地域性，主要发生在经营者的服务场所内，同时服务提供的过程也是消费者消费的过程。服务提供者必须置身于一定的空间范围内，与服务场所密不可分，而服务场所无法随意漂移，服务产品和服务行为又往往存在于服务场所内，服务商标不得不附着于服务场所、产品及服务上。

　　当然，生活中商品和服务的类型和种类数不胜数，我们只能最大限度地将商品和服务进行类型化，但有些对象究竟是属于商品还是服务往往并非一目了然，既可以归类于商品提供行为，也可以归类于服务提供行为。随着经营者提供的服务内容和服务方式的不断丰富，特别是随着外卖服务的不断盛行，服务提供行为和商品提供行为之间的界限也变得日益模糊。因此，有关商品商标与服务商标权利冲突总体上可以进行区分，但存在相互交叉的模糊地带。

　　因此，对于商标使用行为究竟属于在商品提供过程中，还是属于在服务提供过程中，不能一概而论，应当结合个案的具体情况进行具体分析，综合判断。

　　四、商品商标与服务商标的侵权判断标准

　　最高院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”因此，对于商品商标与服务商标的侵权纠纷，应当首先判断侵权人是否存在超范围或不规范使用其注册商标的情况，否则不属于法院处理的范围。在确定法院有权审理的前提下，判断被控服务商标是否侵害商品商标的商标权，除了应当遵循处理知识产权权利冲突的保护在先权利、诚实信用及公平竞争等基本原则，还应当结合服务商标的不同使用情形进行具体判断和把握。

　　(一)结合经营模式、行为发生的场域等因素判断被控侵权行为属于服务提供行为还是商品提供行为。如果被控侵权行为进入了商品商标控制的范围，即属于在商品生产销售过程中使用了自己的服务商标，此时可以按照一般商标侵权行为的判断标准分析被控侵权行为是否构成商标侵权。如果构成在相同商品上使用相同商标，则直接可以认定侵权成立;如果属于在类型商品上使用相同或近似商标，或者在相同商品上使用近似商标，且容易导致消费者混淆的，亦构成对商品商标的侵害。如构成对权利人商品商标的侵害。此时无需考虑谁的商标注册在先，即使服务商标注册在先，由于商品商标的存在，服务商标的权利范围应受到商品商标的限制。

　　(二)如果被控侵权行为属于服务提供行为，此时虽然服务商标权人对其注册商标的使用不规范，但仍属于核准的服务范围内，在侵权判断时应以消费者混淆可能性为基本判断原则，结合被控侵权人的主观状态进行综合判断，不应仅以消费者可能产生混淆误认而判令侵权成立。

　　(1)服务商标注册在先，但知名度远低于注册在后的商品商标。此时虽然服务商标的不规范使用可能会导致消费者的混淆误认，但只要其不存在搭乘商品商标便车的恶意，法院不应判令服务商标的不规范使用构成侵权，服务商标权人应当通过附加区别性标识等方式规范使用自己的商标，以消除消费者的混淆状态。

　　(2)服务商标注册在后，但有注册和使用的正当理由，并不是抢注他人商品商标时，即使服务商标的不规范使用可能产生消费者混淆误认，此时也应通过规范使用的方式消除消费者的混淆状态，不应认定侵权成立。

　　(3)如果被控侵权行为属于商品商标与服务商标权利范围的交叉地带此时应结合具体案情判断商标使用行为是更接近在服务中使用，还是在商品中使用。如果更接近在服务中使用，是服务提供过程中必不可少的一部分，那么应按照服务商标与商品商标的侵权判断标准进行判断;如果更接近在商品中使用，则应按照商品商标与商品商标的侵权判断标准进行判断。

　　综上，在判断服务商标是否侵害商品商标时，应当区分服务商标的使用行为是在商品提供过程中的使用，还是在服务提供过程中的使用。如果是前者，则按照消费者是否混淆误认的标准判断是否构成侵权;如果是后者，则还要考虑被控侵权人的主观状态，如果不存在搭便车的故意，即使存在消费者的混淆，也应通过要求被控侵权人规范使用的方式消除消费者的混淆状态。