辨认笔录的质证要点

　　文/金尘

　　辨认笔录是《刑事诉讼法》第五十条规定的刑事证据种类，也是律师在辩护过程中相对容易忽略的一种证据。何为辨认?根据陈瑞华老师在《刑事证据法》中的定义，“辨认是指侦查人员组织的对特定场所、尸体、物品、个人等所进行的辨别和确认活动。” 辨认笔录则是记录这种辨别、确认活动过程及结果的材料。

　　审查证据是质证的基础。对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法,以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。目的在于判断辨认笔录是否具有真实性、合法性。如果辨认笔录不具有真实性，或者存在程序违法情形严重影响真实性且无法补正的，不能作为定案根据。笔者认为，审查、判断辨认笔录是否具有真实性，能否作为定案根据，可以从以下三个维度递进：1、辨认笔录是否具有五种法定情形;2、辨认笔录是否违反有关规定，无法补正或合理解释;3、辨认笔录与其它证据之间能否印证。

　　笔者将依据《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》等规定，并结合相关判例，尝试按照上述三个递进维度，对辨认笔录的审查、质证要点进行归纳。

　　一、辨认笔录是否具有五种法定情形

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定， 辨认笔录具有下列情形之一的,不得作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。

　　上述条款中第(六)项是兜底条款，所以其实际列举的法定情形为五种，与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条规定的五种情形一致。只要辨认笔录具有这五种法定情形，就不得作为定案根据。

　　1、辨认不是在侦查人员主持下进行的

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条第一款规定，辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十四条规定，辨认应当在检察人员的主持下进行,执行辨认的人员不得少于二人。

　　辨认是侦查人员为了查明案情,在必要的时候,让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认的刑事侦查活动。法定的侦查活动必须由法定主体进行，如果主体不合法，因此形成的证据材料也不具有合法性，其真实性无法确认。因此，不能作为定案根据。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条第二款第(一)项所指的侦查人员应当包含检察机关在依法进行侦查时所指派的办案人员。

　　2、辨认前使辨认人见到辨认对象的

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十四条规定，在辨认前,应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征,避免辨认人见到被辨认对象,并应当告知辨认人有意作虚假辨认应负的法律责任。

　　上述规定体现了辩前回避规则。如辨认人在辨认前见过辨认对象，则无法判断辨认人系因何种原因能准确识别出辨认对象，无法确认其真实性。

　　例如，(2018)冀0208刑初258号刑事判决认定，孟某、宋某1、王某1在2017年2月9日已观看了出警录像，录像中有被告人刘某，后又让三人对被告人刘某进行辨认，该三人的辨认笔录不能作为证据使用。

　　该案中，因关键的辨认笔录被排除，法院进一步认为，综合分析全案指控被告人刘某有罪的证据，不能做到确实充分，不能排除合理怀疑，故公诉机关指控被告人刘某犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，指控不能成立。

　　3、辨认活动没有个别进行的

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条第二款规定，几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时,应当由辨认人个别进行。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十五条规定，几名辨认人对同一被辨认对象进行辨认时,应当由每名辨认人单独进行。

　　上述规定体现了个别辨认规则，即辨认人在辨认时均应当单独进行，防止辨认人之间相互影响，损害辨认的真实性。

　　例如，(2017)苏1291刑初122号刑事判决就是因未遵守个别辨认规则，导致辩护笔录无效，存疑从轻，最终争取到免于刑事处罚的结果。法院认为，被告人姚某丙、凌某在庭审中陈述公安机关组织辨认时距离砍伐时间长达五个月之久，且高速公路两侧意杨树已被全部砍伐，记不清所砍树木的具体位置，故随意指认22个意杨树桩供泰兴市公安局民警和泰兴市林业局工作人员编号和测量根径，两被告人同时辨认违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条第二款第三项的规定，公诉机关据以认定立木蓄积的辨认笔录不能作为定案依据，其亦未提交其他证据作为立木蓄积计算的依据。结合宁通高速公路两侧意杨树栽种年代(1996年前后)、生长的自然状况及本院以往案例中涉及宁通高速公路两侧同期栽种的意杨树立木蓄积计算情况，本案被告人盗伐的22棵意杨树立木蓄积明显超过盗伐林木罪入罪标准(2立方米)。鉴于公诉机关指控立木蓄积18.6772立方米未达到数量巨大的量刑幅度，目前证据亦不能准确计算22棵意杨树的立木蓄积，本院从有利于被告人角度就低予以认定。法院因此认定其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故对其免于刑事处罚。

　　再如，在(2015)北刑二终字第105号刑事裁定中，检察院、法院均认为王文达、王文友、梁某的现场辨认笔录证明此三人在同一时间、相同的侦查员、同一见证人见证的情况下一起辨认案发现场，公安机关未能作出合理解释，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条第二款第(三)项的规定，该辨认笔录不应作为证据使用。

　　4、辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定，辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于七人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,不得少于十人的照片;辨认物品时,混杂的同类物品不得少于五件。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十六条规定，辨认时,应当将辨认对象混杂在其他对象中。辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于七人,照片不得少于十张。辨认物品时,同类物品不得少于五件,照片不得少于五张。

　　上述规定体现了混杂辨认规则，即辨认时应当将辨认对象混杂在类似特征的其他对象中，且根据辨认对象和辨认方式的不同，根据规定准备相应数量的供辨认对象。

　　混杂的对象应具有类似特征，比如是否戴眼镜、是否有头发、是否特别胖等。如果辨认对象与其他对象之间特征差距大，辨认将丧失真实性。笔者代理的一起寻衅滋事案件中，辨认对象是一个光头，但侦查机关提供辨认的十张照片中仅其一个光头，其他对象都有头发。该辨认即缺乏真实性，唯一明显特征会对辨认人产生误导，无法排除其辨认错误的可能。

　　混杂的数量规定也应当严格遵守。例如，(2018)内0421刑初98号刑事判决中，法院认为，关于公诉机关当庭提举的被害人张某2在2017年5月8日对“刘某”进行辨认形成的辨认笔录，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条第一款的规定，“对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片”，而此次辨认的照片仅有9张，同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条第二款第(四)项的规定，因该辨认笔录中供辨认的对象数量不符合规定，故不能作为定案的根据。

　　5、辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定，辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十六条规定，不得在辨认前向辨认人展示辨认对象及其影像资料,不得给辨认人任何暗示。

　　上述规定体现了禁止暗示规则，即在辨认时不得给辨认人暗示或指认。需要注意的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条第二款第(五)项的规定相比公安机关、检察院的上述规定特意加了“明显”一词。只有明显暗示或明显有指认嫌疑的，辨认笔录才依法不得作为定案根据。如果暗示、指认不明显，并未影响辨认人判定的，辨认笔录虽违反规定，但未影响真实性。

　　例如，(2017)皖10刑终82号吴某某抢劫罪、盗窃罪一案中，法院最终认定吴某某携带砍刀证据不足，不构成抢劫罪的关键在于未将砍刀的辨认笔录作为定案根据，其理由之一就是，本案中侦查机关仅将一把砍刀的图片让吴某2辨认，该辨认过程显然不符合辨认规程，且有给辨认人明显暗示嫌疑，既违反混杂辨认规则，又违背禁止暗示规则。

　　二、辨认笔录是否违反有关规定，无法补正或合理解释

　　1、见证人不符合要求的

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条规定，对辨认经过和结果,应当制作辨认笔录,由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时,应当对辨认过程进行录音或者录像。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十五条规定，几名辨认人对同一被辨认对象进行辨认时,应当由每名辨认人单独进行。必要时,可以有见证人在场。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十七条规定，下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人: (一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;(二)与案件有利害关系,可能影响案件公正处理的人; (三)行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。

　　由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。

　　上述条款系涉及辨认笔录见证人的规定。其中，需要注意，《公安机关办理刑事案件程序规定》要求“应当”制作辨认笔录由见证人签名。而《人民检察院刑事诉讼规则》则只要求“必要时”，“可以”有见证人在场。二者的规定存在差异。

　　客观无法由符合条件的人担任见证人，可以通过在笔录中注明情况请录像等方式进行补正。如无法补正的，辨认笔录无法确认真实性，则不能作为定案根据。

　　例如，(2018)冀0208刑初258号刑事判决认为，证人孙某辨认被告人刘辉的辨认笔录，辨认在场人李立明系办案单位聘任的临时工作人员，该辨认笔录依法不能作为证据使用。

　　再如，(2017)皖10刑终82号刑事裁定认为，侦查机关制作的吴冬冬指认砍刀藏匿地点的指认笔录见证人为侦查机关工作人员，指认过程不符合法定程序。

　　2、主持辨认的侦查人员少于二人的

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》均明确规定，主持辨认的侦查人员不得少于两人。如果侦查人员少于两人，辨认违反法定程序，但并不必然不能采信。如果侦查机关能够通过录音、录像或其它方式进行补正、合理解释，不影响辨认笔录真实性的，辨认笔录依然可以作为定案根据。反之，辨认笔录则不能被采信。

　　3、没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的

　　辩前询问是辨认的基本规则之一。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条规定，对辨认经过和结果,应当制作辨认笔录,由侦查人员、辨认人、见证人签名。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十四条规定，在辨认前,应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征。

　　在辨认前，通过对辨认人的询问，了解辨认对象的具体特征、细节，可以确认辨认人辨认的依据，体现其辨认过程的客观性，保障辨认结果的真实性。如果辩前询问中，辨认人陈述的特征越具体且与辨认对象一致，则辨认笔录的真实性越高，证明力越强。反之，辨认笔录的真实性、证明力均会被削弱。如未进行辩前询问，则真实性无法确认。

　　例如，(2017)皖10刑终82号刑事裁定认为，证人吴某2对砍刀的显著特征进行了描述，如刀是红色的把，刀身有七孔等，但此类特征并非独有特征，具有此类特征的刀并非只有一把，且该砍刀也非特定物而系同类物。同时，侦查机关仅将一把砍刀的图片让吴某2辨认，有给辨认人明显暗示嫌疑。虽然本案中，法院不采信辨认笔录有多个理由，但辩前询问中辨认人未描述出独有特征的事实加重了法院对辨认真实性的怀疑。

　　4、辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录,或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》明确规定，对辨认经过和结果,应当制作辨认笔录,由侦查人员、辨认人、见证人签名。《人民检察院刑事诉讼规则》也有类似规定。规范的辨认笔录以及签名、盖章是辨认程序真实性、合法性的保障。

　　但是，实践中仍然存在一些不规范的情形，比如以询问笔录、讯问笔录、情况说明等代替辨认笔录，缺少签名、盖章，甚至对辨认过程未制作任何笔录。此类不规范情形下，如无法补正、合理解释，则无法审查辨认过程、方法，难以确认辨认真实性，不能作为定案根据。

　　例如，(2018)内0421刑初98号刑事判决认为，关于公诉机关当庭提举的被害人张某2在2015年11月19日进行辨认的证据，因未形成辨认笔录，仅有被辨认人照片列表和被辨认人身份情况说明，无法审查辨认的过程、方法，故对其证明效力不予确认。

　　再如，(2018)晋0423刑初119号刑事判决书认为，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条规定：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。”结合本案，公诉机关所举的辨认笔录中，均无见证人签字，辩护笔录的制作程序不符合上述规定，故对该证据不予采信。反之，如果不规范情形能够得到合理解释，则可以作为定案根据。

　　例如，(2018)闽07刑终249号刑事裁定书认为，就廖某1真、廖某2辨认“阿某”的过程而言，公安机关提供相应的同步录音录像，且侦查人员亦出庭作出解释，证实辨认的过程是辨认人针对混杂的12张照片进行辨认，侦查人员并无指认、诱导等非法行为，足以认定辨认过程的真实性。对于公安机关制作的辨认笔录中存在无见证人签名等情形，属证据瑕疵，对此侦查人员已出庭作出合理解释，本院予以采信。

　　5、辨认笔录过于简单,只有结果没有过程的

　　辨认笔录如过于简单，只记载辨认结果，而没有记录辨认过程，也属于辨认笔录不规范的一种情形。辩护人和司法机关均无法对辨认过程、方法进行具体审查，难以确认辨认真实性，需要补正或合理解释。否则，不能作为定案根据。

　　6、案卷中只有辨认笔录,没有被辨认对象的照片、录像等资料,无法获悉辨认的真实情况的

　　使用辨认对象照片、录像等进行辨认的，应当将照片、录像等资料与辨认笔录一并放入案卷。如果缺少辨认对象的照片、录像等资料，仅有辨认笔录的记载，无法获悉辨认的真实情况的，无法核实辨认人辨认出的照片、录像等是否系辨认对象。

　　或者，案卷中虽有照片、录像等资料，但却并非辨认对象的照片、录像，更无法确认辨认的真实性。

　　例如，(2017)藏05刑初5号刑事判决书认为，侦查机关于2016年12月21日对张某艺所做的辨认笔录、2017年7月13日对刘某朋、张某鸣所做的刘某朋实施伤害被害人时所使用刀子的辨认笔录，辨认时采取图片辨认，且与刘海朋实施伤害被害人时所使用的刀子不符，不能确定辨认笔录的真实性，故该三份辨认笔录不能作为定案根据。

　　三、辨认笔录与其它证据之间能否印证

　　当辨认笔录存在程序违法时，如果不属于法定不得作为定案根据的情形，除了关注侦查机关能否补正或合理解释之外，还应当关注辨认笔录与其它证据之间能否印证，将辨认笔录放到整个证据体系中去判断其真实性。

　　如果辨认存在程序问题，且与其它证据无法印证，其真实性无法确认。

　　例如，在(2018)冀0208刑初258号刑事判决中，证人孙某辨认被告人刘辉的辨认笔录，辨认在场人李立明系办案单位聘任的临时工作人员，违反了辨认的程序规定。并且，证人孙某的证言中，并没有证实被告人刘某将孟某打伤的内容，却在2017年12月1日对被告人刘某予以辨认。该辨认笔录与证言缺乏关联性。辨认笔录既违规又与在案证据无法印证，故难以被采信。

　　反之，如果辨认存在程序瑕疵，但与其它证据相印证，可以认定真实性。

　　例如，在(2020)桂09刑终56号刑事裁定中，黄某6、肖某某均从10张年龄相近不同男性正面免冠相片中辨认出刘付文胜即是本案参与诈骗犯罪的“九哥”。但黄某6系未成年人，其辨认时无法定代理人或法律规定的其他成年人在场。法院认为，一方面，并无法律明确规定未成年人辨认时必须法定代理人在场，黄某6的辨认行为与其年龄、智力相匹配;另一方面，黄某6的辨认笔录与其供述完全印证，且与肖某某的供述及辨认笔录、扣押清单等证据相互印证。因此，其辨认笔录可以作为定案根据。

　　结语

　　律师在辩护工作中，应充分重视辨认笔录的质证。辨认笔录质证得当，许多案件的辩护能取得“奇效”。笔者以三个递进维度为视角，结合相关法规、判例，希望能为辨认笔录质证提供一些思路，供大家参考、指正。