对民营企业家取保候审是给他们的“免罪符”吗？

　　今天，《广东省高级人民法院关于刑事诉讼中规范民营企业负责人取保候审指引》(下称《取保候审指引》)出台，这是全国范围内首部专门针对“民营企业家”取保候审的规范指引。

　　一、《取保候审指引》出台的背景

　　广东是我国民营企业家最多的地方，且广东省的犯罪率和省内民营企业家的犯罪率也没有很低，所以广东省高院出台这部指引，一方面是基于广东民营企业家犯罪现实情况的考量。

　　另一方面则和国家对民营企业家的刑事政策有关。之前我整理过一个专辑，叫《关于保护民营企业家人身财产安全的规范、论述及发言合辑》，但这个合辑仅仅是国家各类各级机关对于保护民营企业家政策的诸多论述中的一小部分。但管中窥豹，从中已经可以看出国家对民营企业家的态度。

　　二、“一定经营规模”与地方保护主义

　　我之前在《想让他们“保护民营企业家”的你，也许并非“民营企业家”》里面也提到过，不是所有的“企业主”都是“企业家”，《取保候审指引》里第二条也规定：“本指引所称民营企业，是指具有一定经营规模的民营或民营控股企业……”

　　虽然《广东高院关于刑事诉讼中规范民营企业负责人取保候审指引》里没有具体解释“一定经营规模”是什么意思，但这个词其实可以这样理解：“(裁判者认为)这个企业比较大或者资产比较多或者创收比较高或者人员比较多，认定不要太反常识，就还是可以考虑的”。

　　第二条中的“一定经营规模”，在实践中肯定会发生矛盾或者看似矛盾之处，譬如有个民营企业家负责人，他的企业年创收是五千万，他在一年GDP过万亿的深圳犯了事，深圳的法官一看，可能会觉得：“一年五千万算什么，也不在深圳交税，就不用取保了吧。”

　　但是如果他这个企业刚好在广东的某个小县城，那个小县城GDP非常低，县级法院的裁判者一看，可能会这样想：“创收大户”、“纳税大户”，还吸纳了不少当地青年就业，很明显满足“一定经营规模”，那就取保候审吧，高院有政策支持呢。

　　所以这个政策肯定会涉及到一些关于“地方保护主义”的讨论。这方面就不再讨论下去了，差不多了解到就可以。

　　三、“民营企业家”和“非民营企业家”的取保难度对比

　　《取保候审指引》出台，我们得以更具体地比较广东境内“民营企业家”和“非民营企业家”在羁押这件事上的(现在的或将来会有的)难度对比。

　　以《刑事诉讼法》和《取保候审指引》为基础，可以对广东境内对非民营企业家和民营企业家取保候审的条件进行比较。

　　*《刑事诉讼法》第六十七条：自然人主体(含非民营企业家)

　　(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

　　(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

　　(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;

　　(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

　　*《取保候审指引》第三条：民营企业家

　　(一)可能作出无罪判决的;

　　(二) 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

　　(三) 可能判处十年以下有期徒刑，犯罪事实已经查清， 证据确实、充分，认罪态度较好，积极赔偿或者退赃，采取取保候审能够保证诉讼顺利进行的;

　　(四) 检察机关已经取保候审或者建议取保候审，经审査不存在妨碍审判的情形，不致发生社会危险性的;

　　(五) 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的;

　　(六) 人民法院认为可以取保候审的其他情形。

　　对比显示，民营企业家能据以取保候审的规定比非民营企业家的要多，因为《刑事诉讼法》中的规定，并非限制民营企业家使用，而是适用于含民营企业家和非民营企业家在内的所有符合管辖规定的自然人主体。这等同于，民营企业家除了可以依据《刑事诉讼法》的规定取保之外，还能依据《取保候审指引》的规定取保，多了一重保障。(还有一些其他的和取保有关的规定，暂不分析。)

　　该《取保候审指引》的第三条中尤为需要注意的是第(六)种情形，这是一条有兜底性质的条款，相当于赋予裁判者在决定是否对民营企业家进行取保候审时的充分裁量权，与上文中提到过的“不要太反常识即可”是同一件事。

　　四、有规范比没规范好

　　有的人或许会认为广东高院出台《取保候审指引》是广东高院在倡导对民营企业家取保候审。实际上，广东高院不是“引领潮流”，而是“顺应时势”。因为国家机关(尤其是最高级别那些)近几年来确实倡导保护民营企业家，实践中很多地方也已经在注意保护民营企业家，面对一个已经存在的现状，与其放任自流，不如出台规范，毕竟有规范总比没规范好。所以，在这点上，我认为广东高院还是有责任感的。毕竟，广东高院除了提出哪些情况民营企业家是可以取保的之外，也明确地提出了那些是不予取保的，一定程度上可以避免刑法的底线被人为地降低。

　　五、民营企业家确实有特殊性

　　毋庸置疑，民营企业家是具有特殊性的群体，因为他们的能量远超普通民众。

　　大一时，我的室友对我说过一番话，让我印象深刻。当时我们在讨论权贵子弟随随便便就能上哈佛是不是太不公平，室友说：“那没办法，这些人本来就是很有能量的人，他们要行善，也比别人力量大;要作恶，破坏性也更大，与其让他们胡搞瞎搞，还不如给他们好的教育，这样对社会而言也不是坏事。”

　　六、“普通人”怎么办

　　权贵子弟上哈佛更容易，普通人的孩子就不读书了吗?不可能的。书还是要读，而且尽量去自己能够得着的地方，上最好的学校。苟晶等人被冒名顶替上大学一事为什么会引起公愤?因为这件事践踏了普通民众对于追寻美好生活的希望，苟晶本来“够得着”的，别人踩在她肩膀上，看到了更远的风景，她却够不着了。

　　对民营企业家取保的刑事政策也是一样，由于民营企业家这个群体人数并不太多，且对待非民营企业家的刑事法规定和刑事政策并没有同时变化，民营企业家的取保率和普通民众涉嫌犯罪时的取保率不存在可证实的负相关关系。也就是，没有“替考”就没有伤害，民营企业家或许有机会走绿色通道，但这不代表“普通人“不能进站。

　　因此，对于普通人而言，不要去考虑太多与自己无关的政策，专注自身，尽量避免刑事风险;在遇到刑事危机的时候尽快妥善处理;一旦被刑事拘留，尽快请个靠谱的律师就更加重要。

　　诚然，我们目前的取保候审制度还有很多不如人意之处，譬如某些区域长期羁押乃至超期羁押的情况还是很普遍，某些地方羁押必要性审查非常难立案乃至通过。另外，审查批捕期实际上没有7天，在这么短的时间内就决定是否对一个人羁押，而这个人面临的羁押很可能是长期的、判决生效前不可变更的，实在不可谓科学合理。这一点，在一些共同犯罪案件中表现得尤为明显。

　　这些，才是普通民众在争取自己在刑事诉讼方面的权益的时候要更关注的重点。

　　七、其他企业主怎么办

　　上文已经谈及，《取保候审指引》仅适用于“有一定规模”的民营企业负责人，中小微企业尤其是微型企业的负责人应该不包含在这个指引内。我在《中小企业的刑事合规问题》和《为什么不要说服中小企业聘任法律顾问》等文章里也已经苦口婆心地说过了，中小企业一定要好好关爱自己，因为至少在刑事领域，很多“看上去很美”的政策，真的和中小企业没有太大关系。

　　八、民营企业家对辩护效果的期待会提高

　　该政策或该《指引》对于企业具有一定规模的民营企业家、中小企业主、普通民众的影响，上文都已经一一论述。刑事诉讼中，还有一个很重要的主体，就是律师。那么，民营企业家在取保候审适用门槛上的适度放宽，对于律师来说意味着什么?

　　(一)意味着律师可能要更努力地打无罪

　　人的期待值会根据形势变化。当取保总体而言非常难，对于民营企业家和对于普通民众而言都非常难的时候，民营企业家可能会觉得能取保就已经很好了，对律师也非常非常满意。当取保变得没那么难的时候，尤其是高院出台了《取保候审指引》的时候，民营企业家可能会觉得，“我”取保是天经地义的，是必然的，和律师没有太大关系，律师的任务就是赶紧让“我”无罪。

　　但诚如上文所言，《取保候审指引》的适用，实际上还是要看裁判者如何认定案件的具体情况，包括涉案主体是否属于该《指引》所适用的人群，包括是否可能判处十年以下，等等。那么律师对于案情的整体把握仍然是辩护工作的重点，因为，即便《指引》摆在那里，要论证属于第三条的情形而不是第四条的情形，依然是律师的工作。——所以，律师的工作量没有减少，重要性也没有降低。

　　甚至，律师的工作量可能还会增加，譬如当事人认为自己是民营企业家，但法官不认为他/她是民营企业家，律师还要做详细的尽调去证明当事人是民营企业家，又多了一个证明任务。做刑事律师，还顺带做了非诉律师的活。

　　(二)意味着对部分案件律师要更注重解释工作

　　对当事人真的没办法取保的案件，律师要更加注重解释工作。

　　因为一方面，即便取保的标准已经放宽了，也一定会有人不符合标准。另一方面，法治的道路上出现过很多很多的政策和指引，但每一项政策、每一部指引的实施效果如何，都要过3-5年才能体现出来，但时间的脚步不会停止，所以每个人都有可能成为法治”阵痛“的一份子。因此，律师在争取最好的辩护效果的同时，也要更注重和当事人、委托人的沟通。

　　九、对民营企业家“从宽取保”真的是“免罪符”吗

　　取保候审，也只是取保而已，请不要看四字词只看前面一半，除了“取保”，还有“候审”。取保候审在大多数情况下仍然不影响刑事诉讼进行，所以对民营企业家取保候审并不代表恕民营企业家无罪，“免罪符”还是谈不上的。这就像《还珠格格》里面小燕子自创的“跪得容易”，只是一定程度上减轻可能遭受到的痛苦罢了，并不能改变犯罪和刑罚苛刻、严厉的本质。

　　对企业家而言，深刻的刑事风险防范意识和持续的刑事风险防范行动才是真正的“免罪符”。