停窝工造成的“损失”是否属于建设工程优先受偿权范围

　　停窝工造成的“损失”是否属于建设工程优先受偿权范围

　　前言：

　　前期笔者分享了《建设工程所有权转移后对建设工程价款优先受偿权的影响》，说理部分较少。本次文章主要从历史发展、权利性质、立法目的等角度对停窝工造成的“损失”是否属于建设工程优先受偿权范围进行分析，说理部分较多，难免有不同意见。

　　一、建设工程价款优先受偿权历史发展

　　我国建设工程价款优先受偿权的规定最早出现在合同法中，合同法起草始于1993年，经过多次审议后，中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行。其中第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权(以下简称“工程款优先权”)自此诞生。

　　该法条诞生后，由于司法实践中存在诸多争议，例如工程款优先权实现的期限、范围、执行问题等。为了解决以上问题，最高人民法院于2002年6月11日审议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，自2002年6月27日起施行。该批复明确了：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

　　随着社会经济的发展，法律的滞后性无法避免。虽然最高院对工程款优先权行使的争议问题进行批复，但司法实践中仍然存在操作性不强、同案不同判的情况。2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称“建设工程司法解释(二)”)，于2019年2月1日起施行。其中第二十一条规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”;第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。

　　二、关于建设工程价款优先受偿权立法本意

　　建设工程价款优先受偿权立法目的是“法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的”[1] 。

　　关于工程款优先权的法律性质，笔者在发布的《建设工程所有权转移后对建设工程价款优先受偿权的影响》文章中已有论述，工程款优先权的权利性质是介于抵押权与生存权之间的法定优先权，目的是为了保护劳动者的利益，减少拖欠工程款的社会问题。该观点有幸在梁慧星教授的《合同法第286条权利性质及适用》文章中得到印证，只是权利名称的叫法不一样。

　　三、建设工程优先权的范围

　　根据上文描述，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条意见已经明确，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《建设工程司法解释(二)》二十一条第二款也规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

　　通过上诉规定可以看出，《建设工程司法解释(二)》与最高院的批复都明确了工程款优先权不包括承包人因发包人违约所造成的损失，也不包括逾期支付工程款的利息、违约金、损害赔偿金等。

　　四、“停窝工损失”是否属于建设工程优先受偿权范围

　　虽然以上规定对违约损害赔偿金不属于建设工程优先权范围有着明确规定，但由于建设工程的风险复杂性，造成停窝工的原因多种多样，以及停窝工损失组成内容主要为人员工资、设备租赁等费用，其是否属于优先权范围，在司法实践中仍然存在不同观点。

　　观点一：停窝工损失属于损害赔偿范围，故根据《建设工程司法解释(二)》二十一条第二款规定，不应享有建设工程优先权。

　　该观点在最高院的司法判例中得到体现，如(2019)最高法民终995号判决书。

　　观点二：停窝工损失是否属于建设工程优先权范围，不能一概而论，而应根据停窝工损失的组成内容和形成原因的具体情况判断。

　　笔者赞同第二种观点。

　　由于建设工程具有周期长、风险因素多、施工环境复杂等行业属性，必然造成施工过程中出现大量的停窝工现象。停窝工损失是否属于工程款优先权范围，应该区分停窝工损失的组成内容和具体原因。根据《建设工程司法解释(二)》规定，损害赔偿直接排除到优先受偿权之外缺乏合理性，理由如下：

　　1、按造价形成划分，停窝工损失本质属于建筑安装工程费用项目组成中的“其他项目费”。根据住房和城乡建设部、财政部于2013年7月1日实施的《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)第一条费用组成第(二)款规定“为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金(见附件2)”。附件2明确：“(三)其他项目费“1.暂列金额：是指建设单位在工程量清单中暂定并包括在工程合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用”，即停窝工发生的索赔费用早已包含在暂列金中属于建筑安装工程费用项目组成的其他项目费，并不属于损害赔偿。

　　2、按费用构成要素划分，停窝工损失主要内容为工程价款的组成部分。《建筑安装工程费用项目组成》第一条规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金(见附件1)”。附件1中明确：“(二)材料费：是指施工过程中耗费的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品或成品、工程设备的费用。(三)施工机具使用费：是指施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或其租赁费。(四)企业管理费：是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费……”，即从停窝工损失的组成内容分析，停窝工损失主要包括人工费、机械设备费、材料租赁费等承包人为了建设工程顺利完成，而实际投入到工程建设中的费用，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条意见，停窝工损失也应属于工程价款的组成部分。

　　3、按照停窝工的原因分析，造成停窝工损失的原因复杂多样，有发承包人原因，也有外界原因。若停窝工是因不可抗力导致，或者按照合同约定可以补偿且属于工程款范围内的，则应属于优先权范围。例如地质变化、设计变更、出现了化石、文物，由此引起的停窝工损失。

　　4、《建设工程司法解释(二)》二十一条第二款规定“损害赔偿金”不属于工程款优先范围，联系《最高院关于工程款优先权批复》意见三可以看出该“损害赔偿金”应为“违约损害赔偿”，即发包人违反合同约定给承包人造成的损害赔偿。如果把停窝工损失内容中的人工费、机械设备费、材料租赁费等实际投入到工程建设中的费用视为损害赔偿金范围，进而排除在工程款优先权之外的，则缺乏合理性，不仅与合同法286条的立法目的相违背，且与《建设工程司法解释(二)》第二十一条第一款规定和《最高院关于工程款优先权批复》意见三相矛盾。

　　5、从发承包双方合同约定内容分析，停窝工损失的责任承担已经明确，且相关费用已经列入其他项目费中，并非单纯的违约“损害赔偿”。按照《建设工程施工合同(示范文本GF—2017—0201)》通用条款内容第7.5、7.6 、7.7、7.8条约定，合同分别对工期延误、不利物质条件、异常恶劣的气候条件、暂停施工等可能造成停窝工情况的后果承担、工期变更、责任划分进行了明确约定。同时，建设工程施工合同纠纷中，除部分合同约定不明情况外，大部分纠纷为停窝工损失的金额大小及责任划分，进而诉至法院寻求司法鉴定解决，并非单纯的违反合同关于责任承担的约定拒绝赔偿。即争议产生的主要原因为停窝工损失的金额大小及责任划分，并非在金额大小及责任划分已经明确的情况下违反合同约定拒绝赔偿。若不进行区分直接把停窝工损失归为“损害赔偿”被排除在工程款优先权范围外，缺乏合理性。

　　综上，根据停窝工损失的主要组成内容来看，其本质应属于建筑工程费用的组成部分，该费用是承包人为了按照发包人要求顺利完成项目工程，且已经物化在该项目工程实体中的必要费用。按照《建设工程司法解释(二)》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，则停窝工期间承包人多投入的管理人员工资、房屋租赁、水电等管理费用，以及机械设备、周转材料租赁等费用应当属于建设工程优先受偿范围。

　　相关法条：

　　1、《合同法》二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

　　“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

　　3、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

　　承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

　　[1] 梁慧星著：《合同法第286条权利性质及适用》