“辱母伤人案” 定性的刑法分析—兼论正当防卫与防卫过当的认定

　　一、判决书认定的基本事实及定罪逻辑分析

　　根据从网络上获取的山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书，一审法院经审理查明的事实是：2014年7月，山东源大工贸有限公司(位于冠县工业园区)负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%.2016年4月14日16时许，赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱夏台上与其他人一起烧烤饮酒。约21分50时分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。22时10分许，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺，严建军等人发生冲突，被告人于欢持尖刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤，处警民警闻讯后返回接待室，令于欢交出尖刀，将其控制。杜志浩、严建军、郭彦刚、程学贺被送往医院抢救。杜志浩因失血性休克于次日2时许死亡，严建军、郭彦刚伤情构成重伤二级，程学贺伤情构成轻伤二级。

　　针对上述事实，被告人于欢的辩护人提出于欢有正当防卫情节，系防卫过当，要求减轻处罚的意见。对此，法院认为，被告人于欢持尖刀桶刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀桶刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，故辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见不予采纳。但是，在论证判决理由的过程中，法院同时认为，鉴于本案系在被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不正当方式讨债引发，被害人具有过错，且被告人于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。

　　综合上述判决书中的内容，法院认定于欢构成故意伤害罪，且不属于防卫过当的逻辑可以归纳为：因为对方未使用工具且警察出警，所以其所遭受的人身自由的限制和侮辱不具有较大的现实危险性和紧迫性，因此对方的行为不构成正当防卫中的不法侵害，所以于欢的行为构成故意伤害罪且不属于防卫过当。但是，笔者认为，这个定罪逻辑中的每个环节都值得探讨，认为本案不存在正当防卫中的不法侵害的观点明显失当。

　　二、本案存在正在进行的不法侵害，于欢的行为成立防卫过当

　　对于于欢的行为是否具有防卫性的问题，必须严格按照刑法规定的正当防卫成立的条件，通过恰当的解释方法得出合理的结论。根据刑法第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　由此可见，正当防卫的成立需要满足三个条件：一是存在不法侵害，二是防卫时不法侵害正在进行，三是防卫必须适度，即没有明显超过必要限度造成重大损害。

　　(一)本案存在正在进行的不法侵害

　　一方面，正当防卫中的不法侵害，包括违法行为和犯罪行为，此处的“不法”指行为不被法律所允许。从刑法文本看，并未对“不法”的范围作出明确限制，因此，对于那些针对公民人身、财产和其他权利实施的具有攻击性的犯罪行为，在采用正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，公民都可以针对不法侵害人进行正当防卫。具体到本案，法院已经确认于欢母子遭到了人身自由的限制，且其母遭到被害人一方的侮辱，面对这种针对人身自由和人格尊严的不法侵害，于欢便可以对不法侵害人进行正当防卫。需要特别说明的是，正当防卫的成立不以面临的不法侵害本身达到相当的严重程度为前提，更并非仅局限于对防卫人生命健康权利的侵害，因此法院以于欢母子的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不具有紧迫性为由，进而否认本案存在正当防卫意义上的不法侵害的做法，明显不当地缩小了正当防卫中不法侵害的范围。

　　另一方面，本案中的于欢母子面临的是正在进行的不法侵害。这里需要着重讨论的是法院判决中提到的不具有防卫紧迫性的问题。笔者注意到，在国内外学者的著作和理论研究中，确有很多学者提及不法侵害的紧迫性问题，甚至有学者将不法侵害的现实性等同于紧迫性。但是，本案的判决书是以对方未有人使用工具，且警察已经出警为理由得出了不具有防卫紧迫性的结论，而这样的论证误解了紧迫性的含义。

　　紧迫性的本意是要求防卫时不法侵害正在进行，但是，一方面，“对方未有人使用工具”这一理由显然是在论证不法侵害的程度问题，使用工具与否与侵害紧迫性与否并无直接关联，因为不使用工具不意味着不存在不法侵害;另一方面，“警察已经出警”这一情况并未改变于欢母子人身自由受到限制的状态。根据判决书查明的事实，即使侮辱行为在警察到来之时已经停止，但被害人一方一直持续地限制着于欢母子的人身自由，这种行为已经涉嫌刑法中的非法拘禁罪。由于该罪属于继续犯，不法状态与不法行为一直持续地存在，这种危险不仅是紧迫的，而且是现实的，被限制人身自由的于欢母子在任何时候都可以实施防卫行为，无论警察是否到场(警察到场后未能制止拘禁行为并在很短时间内离开现场，可能涉及的职务犯罪行为本文暂不做讨论)，因此警察的到来亦不能成为剥夺于欢进行正当防卫之权利的理由。由此可见，以上两点理由均不能否认防卫的紧迫性，本案判决中采用的“使用工具与否+公权力救济存在与否”的判断方式混淆了正当防卫成立条件中的侵害不法性要件和现实性(紧迫性)要件，从而导致在“是否存在正当防卫意义上的不法侵害”这一问题上的认定出现了偏差。

　　(二)防卫行为明显超过必要限度造成重大损害

　　正当防卫的成立还必须满足限度条件。对防卫是否适当的判断应以足以制止不法侵害为总原则，结合案发时的具体情况、不法侵害的持续时间、严重程度等因素，设身处地地站在防卫人的角度进行衡量，不能一概而论。具体到本案，根据已经公开的证据材料，笔者认为，面对非法拘禁的不法侵害，于欢采取用尖刀桶刺不法侵害人的手段进行防卫，造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的后果，手段行为明显超过必要限度，并且造成了重大损害，应成立防卫过当，构成故意伤害罪。

　　一方面，不法侵害的严重程度与防卫是否过当的认定具有紧密联系。正当防卫的成立以防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，这意味着法律在赋予公民正当防卫权利的同时也要求公民承担避免过当后果的义务，也是刑法规定防卫过当应负刑事责任的理论基础。作为直接针对不法侵害的反击，防卫的限度与不法侵害的严重程度有密切的联系。具体到本案而言，诚如判决书论证的那样，在对方未有人使用工具，不法侵害所侵犯的也并非最为重要的生命权的案发当时，于欢进行防卫时明显未能履行刑法要求的过当结果的避免义务，应当成立防卫过当。虽然判决书基于上述论证，得出不存在不法侵害的结论存在对法律的错误解释和严重的逻辑矛盾，但我们不能因此忽略法律对防卫限度的规定。

　　另一方面，更为重要的是，本案不具备适用刑法第二十条第三款的特殊防卫权的前提条件。即使在能够适用该款的场合，也并非完全不存在防卫过当。刑法第二十条第一款规定了正当防卫成立的一般条件，第三款是对于正当防卫的特殊规定。需要指出的是，首先，这两个条款之间不是相互对立或者独立的关系，而是一般与特殊的关系，特殊防卫权的成立以满足一般防卫权的成立条件为前提。其次，特殊防卫权的特殊性仅仅表现在其针对的必须是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，这是适用特殊防卫权的前提条件。但是本案中于欢母子遭受的限制人身自由的不法侵害，与行凶、杀人、抢劫、强奸等犯罪对法益的侵害程度不具有相当性，显然不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。再次，从防卫限度的角度来看，特殊防卫权也并非意味着完全不存在防卫过当。如前所述，防卫限度的认定与不法侵害的严重程度密切相关，面对特殊防卫权针对的严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人完全可能需要使用比对一般性的不法侵害更为激烈的防卫手段才足以制止不法侵害，在这种情况下，通常会导致不法侵害人伤亡的结果，而此时法律对于防卫行为也应保持更大的容忍度，可以容忍不法侵害人伤亡的结果。但是，此时的防卫行为仍应以足以制止不法侵害为必要限度，如果致人重伤就足以制止不法侵害， 防卫行为导致不法侵害人死亡，或者导致一个不法侵害人死亡就足以制止不法侵害，防卫行为导致多个不法侵害人死亡的，仍然成立防卫过当。最后，二十条第三款对特殊防卫权的规定属于注意规定，旨在提示司法工作人员不能将导致不法侵害人伤亡的防卫行为一概认定为防卫过当。换言之，即使刑法中没有该款规定，公民在面对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，在必要限度内的导致不法侵害人伤亡的行为，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　综合以上论述，笔者认为，于欢在其与母亲遭遇限制人身自由的不法侵害时，实施的行为具有防卫性，但不满足适用特殊防卫权的条件，属于防卫过当。

　　三、并不多余的余论

　　在本案被曝光之初，面对汹涌的舆论，笔者也曾担忧这是否又是一起舆论干预司法的典型案例，但在仔细研读判决书之后，逻辑荒谬的判决背后体现出的对法律解释的失误令笔者感到更加遗憾，这是比于欢遭遇不公正判决这一结果本身更加值得刑法人深思和警惕的问题。其实，适用刑法的过程就是解释刑法的过程，在解释刑法的过程中，只要我们运用科学、专业的方法，秉持精心仔细的态度，便不难得出妥当合理的结论。针对本案，我们其实也无需过多地探讨情理与法理如此激烈的冲突，因为在合理解释法律、认识法律的前提下，原本就没有那么激烈的冲突。但是，恰恰是在解释刑法这道社会最后的屏障的过程中，我们的司法者混淆了正当防卫的不同构成要件，忽略了对防卫性的认定，才导致量刑如此之重，民众和社会如此地愤怒、焦虑与不安。

　　刑法人，在解释刑法、适用刑法的过程中，应保有一份苦众生之苦，哀众生之哀的情怀!与诸君共勉!