法官和检察官只对自己经办的案件负责吗

　　我办过一个危险驾驶案，这个案件的检察官说话比较客气，但是立场非常坚定。我方本想争取不起诉，但检察官认为证据充分，事实清楚，一定要起诉，经过沟通，他认为该案最轻的结果是“判一缓二”，但“诉肯定要诉”。

　　在案件进入审查起诉阶段前，本律师团队通过大数据检索搜出了广东省内超过130mg/ml的大量不起诉案例，发现虽然广东省没有明文规定何种情形可以不起诉，但实践中仍存在部分血液酒精含量超过130mg/ml的案件，当事人可获不起诉。另外，管辖该案的检察院有一个2017年的不起诉案例，当事人的血液酒精含量达到170mg/ml，不起诉决定书上载明，该案不起诉的原因是：当事人认罪认罚，没有造成损害后果，初犯、偶犯，认罪态度良好。

　　这些条件我当事人也可以全部达标。——而且我当事人的血液酒精含量还在130mg/ml左右，还低于170mg/ml。

　　所以审查起诉阶段，我用《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》的规定与这个170mg/ml的案例和检察官沟通。

　　对于该案的情形依据《量刑指导意见》的规定具体应当如何判断，检察官并未明确表态。而对于该170mg/ml的不起诉案例，检察官的回复如下：“这个案件不是我经办的，我办的案件都是超过……就一定要起诉，法律规定的80就要立案了嘛，在我看来130以上的都超出80太多了，所以是不能不起诉的。我只对我自己经办的案件负责，其他人的案件我管不了。”

　　那一刻我知道我不能再和他就这个案例说下去了，一是因为确实没有法律和规定要求检察官对本院其他检察官经办的其他案件负责，而如果检察官连同院的其他不起诉案例都不愿意纳入参考范围，很明显其他院的案件他更不会参考;二是我知道我再说下去，他也可以拿出更多130以上起诉的案件来给我看。

　　所以我国目前的刑事诉讼现状是，在证据不存在重大瑕疵、案件符合犯罪构成的前提下，讨论刑罚的必要性、试图通过刑罚的必要性来出罪是一件相对而言比较“看运气”的事。

　　而如果辩护人不将眼光局限在审判阶段，很容易发现刑事诉讼中的每一个阶段，其实都存在“法官”或者类似于“法官”的人物，譬如公安是刑事拘留阶段的“法官”，检察官是审查批捕阶段和审查起诉阶段的“法官”。

　　这是因为在特定的阶段，公安和检察官都对刑事案件有真正的决定权。虽然他们的决定不能直接地确定一个人“有罪”，但他们的决定可以“削弱”一个人的“无罪”——这主要表现在三方面：一是如果当事人不认罪认罚而是做选择辩护，在公安机关和检察院都比较强势的前提下，刑事诉讼的时间可能会被“拖长”，部分案件当事人会为了尽快被释放而选择量刑辩护;二是刑事诉讼中一旦公安和检察官在关键节点作出对犯罪嫌疑人不利的决定，那么该案会很自然地进入下一个阶段，也就是距离当事人被判决又更近一步，而众所周知的是，无罪判决的概率，只有万分之几，这很难不给当事人造成较大的压力;三是律师的取证权依然非常受限，且公安和检察院不会主动去调取当事人无罪的证据，辩方申请调取证据又经常会被公安和检察院驳回，这三者结合起来，导致辩方要做无罪辩护，不仅需要专业能力，还确实看“运气”。

　　有些案件中，无罪的证据刚好被保存得很好，或者律师可以通过合法方式采集到，那么辩方的底气就更足一些;有些案件无罪的证据只能靠公安机关和检察院依法调取，但是公安机关和检察院又无论如何都不调取，那就非常难办。有些检察官和法官比较能够理解当事人的处境，那在刑罚必要性方面有较大辩护空间的案件就相对比较容易出罪或者从宽;有些当事人不那么理解当事人的处境，那当事人要出罪或者大幅度的从宽，就相对较难。

　　正如上文中，某当事人血液酒精含量为170mg/ml的案件被不起诉，而作出该不起诉决定的该检察院的检察官却说130以上的案件必须诉一样，刑事案件，存在太多“类案不同判”的情况了，多到“类案不同判”才是正常，“类案同判”反而不正常，多到很多人都不敢认为这世界上真的有“类案”。但“类案不同判”造成的后果不仅仅是存在一些看起来可以复制的但实际上无法复制的成功案例，更重要的是，当一种案件存在多种判法的时候，对于部分当事人的行为符合犯罪构成、该罪名法定刑不高、案件的情节并不严重的案件而言，裁判的边界就几乎等于没有边界，也即一切皆有可能。

　　同一个裁判对不同的案件有不同的判法，不同的裁判对类似的案件有不同的判法，同一个裁判对不是同时发生的案件可以有不同的判法，那么所谓的“自由裁量权”，就是只要不违法，余下的“看心情”。

　　“看心情”，既难以服众，也容易滋生腐败。而且如果连刑案这么严肃的事都要“看心情”，那么刑事诉讼体制，难免会染上一层荒谬而可悲的色彩。

　　在法律和法理的世界里，有“举重以明轻”，有“举轻以明重”，但是在案例的世界里没有这样的原则。因为没有一位检察官和法官在办理每一起案件的时候都会搜索以往的案例。检察官和法官很忙，尤其是案件量最大的基层检察官和法官。

　　而即便做个假设，以后规定让检察官和法官办理每一起案件时都搜索以往的案例，那么检察官和法官搜出来作为参照的仍然是“类案不同判”的案例。用这些“类案不同判”的案例来对自己手头的案件来进行定性，似乎是依据不足也没有必要的，因为参考材料已经“类案不同判”了，假设现在想要类案同判，A也是类案，B也是类案，到底跟A判还是跟B判?

　　具体到某个罪名，尤其是案件量比较大的罪名，就量刑辩护而言，刑罚严苛程度和情节严重程度都只是总体上呈现正相关关系，而非严格的y=ax，也就是说没有一条函数公式可以涵盖以往所有的案例。所以目前检察官和法官只能够按照自己内心的尺度来处理手头的案件。

　　因此最高法所以推行类案同判，应当更多地是在推崇一种理念，就是裁判应该更加合理化，类案的裁判结果不应该相差太多(而非完全一致)。至于那些以前产生的、与平均数相差太大的案件，作为导致方差太大的元凶，作为导致法院系统被质疑“类案不同判”的非典型案例，要么被提出之后被想办法删除，慢慢地失去踪迹;要么逐渐失去生命力(因为没有人再敢参照)。

　　而最高法在推动“类案同判”理念的同时，也在与最高检等部门一同积极立法，通过司法解释的手段促进裁判的规范化。

　　总体而言，我认为持续地出台司法解释才是最高检、最高法推行裁判规范化的重点，这也才是真正能对“类案不同判”的现状予以改变的手段。关于“类案同判”，最高法知道有很多人骂，那么最高法就先来回应，出台关于“类案同判”的意见云云，表个态，就是“我”也不喜欢“类案不同判”，“我”和人民群众同一阵线。但是这类意见是否真的有用呢?如上述所言，积重难返，类似的案件，以前就有N种判法，那么检索出来的结果，要如何论证要依据A判法而不是B判法来判?最后还是要回归司法解释。

　　所以只能用司法解释限制可能的裁判范围集合A——类案检索出集合B——再回去看司法解释，看看具体案件中何种裁判方法更符合司法解释的语义和立法目的，再从集合B中找出具体的元素a或b或c(或……)。但如果用逻辑分析，就会直观地发现类案检索这个中间环节是没有太大作用的，因为只要有这个可能的裁判范围A，用法院的检索系统进行类案检索，基本都能检索到，那么就是B实际上很可能等于A，那么查找B的意义就不大了。

　　所以查找类案，对于法检尤其是对于法院来说，最大的意义可能是，等确定了A，从而确定a或b或c后，再回去查找a的类案，看看该案的文书怎么写。

　　所以，内心确信仍然是内心确信，自由裁量仍然是自由裁量，司法解释才可能解决问题，“类案同判”大概率只是概念。

　　案件进入审判阶段，我的关键依据变成了《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》以及《刑事审判参考》第896号案例，因为这一阶段，当事人想要争取的结果是免于刑事处罚。而依据《刑事审判参考》第896号案例，血液酒精含量在160mg/ml以下的当事人，同时符合四个条件，就可以免于刑事处罚。

　　该案件的判决尚未确定，可以确定的是，就免于刑事处罚一事，该案例说的是“可以”而非“应当”。我相信，专门做刑事案件的律师，看到“可以”二字，都是非常警惕的。

　　因为如何把规定里的“可以”变成实际上的“应当”，是非常讲究律师的水平的;当然，“可以”能否变成“应当”，也依赖于法官的认知。