关于《知识产权民事证据规定（征求意见稿）》的 几点修改建议

　　作者：熊承星律师

　　最高院于2020年6月15日发布了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见(征求意见稿)》两部文件。笔者一直以来对证据法情有独钟，在反复研读《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》后，笔者以为该意见稿中有几处较为明显的缺陷有待修改(而且似乎集中在开头几条)。故此，结合自身浅陋的证据法学理论知识及律师实务经验，特行此文聊以自娱。

　　(注：为响应最高院号召，履行作为法律界人士为国家建言献策的职责，本文关于修改建议的部分，笔者已纸质邮寄至最高院民事审判第三庭，供最高院参考)

　　意见稿原文第一条 知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚实信用原则，依照法律和司法解释的规定，在举证期限内积极、全面、正确、诚实地提供证据。

　　【修改建议】

　　知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚实信用原则，按照人民法院关于举证要求及相关法律后果的说明、指引，在举证期限内积极、全面、正确、诚实地提供证据。

　　【理由阐述】

　　按照主流民事诉讼法学理论，在民事诉讼中有关举证期限及其法律后果等事项，法院负有释明义务(实务中法院向当事人出具《举证通知书》即为这一理论的体现)。法院如果没有向当事人说明举证的要求，从而导致当事人贻误举证时机的，当事人为此提起上诉，上级法院可以原审判决程序违法而予以撤销。法院的举证告知义务是其适用举证责任原则判决案件的法定前提。换言之，有关举证期限及其法律后果等事项，法院不能要求诉讼当事人必须具备这些法律知识，不能要求当事人自己去查阅相关法律规定而推定其应该知晓。关于这一点，2019年《民事证据规定》第二条的规定就比较合理，故可直接援引。

　　意见稿原文第二条 人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人的证据持有情况、举证能力、所主张事实的发生可能性等因素，可以要求知识产权民事诉讼当事人提交有关证据。

　　【修改建议】：删掉

　　【理由阐述】

　　此条内容容易产生歧义，从字面上理解，容易让人误以为对于知识产权民事诉讼，法官有根据案件具体情况分配举证责任的权利。

　　目前我国民事诉讼法学领域已经形成了主流观点(通说)。主流观点认为，举证责任分配具有法定性，实体法律规范本身包含了对举证责任分配的内容，举证责任原则上由法律分配而非由法官分配，只有在极为特殊的情况下，按照实体法规定分配的举证责任会导致明显不公平的结果时，才允许法官根据诚实信用原则、公平原则等因素分配举证责任。审判实践中，如果出现按照实体法律规定确定举证责任分配可能导致明显不公平情形的，由于涉及《民诉法解释》第九十一条的适用问题，可以通过向最高人民法院请示，由最高人民法院批复的方式，或者通过其他司法解释解决，而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则。(注：这段内容直接来源于郑学林、宋春雨发表于《人民司法》2020年第16期的文章《理解和适用新民事证据司法解释的几个重点问题》，基本表达出了目前关于法官不具有分配举证责任的权利的这一主流观点。)

　　而反观本条内容，从字面理解，本条明显是参照了2001年《民事证据规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定。而2001年《民事证据规定》是2002年生效的，此后的《民诉法解释》、2019年《民事证据规定》等早就废止了这种举证责任分配规则，即如上所述的，关于举证责任分配的问题应该直接根据相关法律司法解释规定来确定。知识产权民事诉讼也属于民事诉讼的范畴，在举证责任分配这个问题上，不应该、也无必要搞特殊化，因此，本条应该删除(一个重要原因是，如果此条不删除，必将在司法实践中被法官滥用)。

　　这里顺便提一下，现行有效的法律法规中，参照2001年《民事证据规定》第七条规定的残余依然存在。比如人力资源和社会保障部2017年4月24日通过的《劳动人事争议仲裁办案规则》(同年7月1日开始实施)第十四条规定“法律没有具体规定、按照本规则第十三条规定无法确定举证责任承担的，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”《劳动人事争议仲裁办案规则》属于部门规章，2017年7月1日生效;而《民诉法解释》是对《民事诉讼法》的解释，且生效在前。换言之，《民诉法解释》第九十一条有关举证责任分配的规定无论从哪一角度分析，其效力都应该高于部门规章《劳动人事争议仲裁办案规则》第十四条的规定。因此，本条内容是否具有合法性、是否能适用尚有待商榷。

　　意见稿原文第三条 侵害专利权纠纷涉及不属于新产品的制造方法发明专利的，权利人应当举证证明下列事实：

　　(一)被诉侵权人制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品;

　　(二)被诉侵权人制造的产品经由专利方法制造的可能性较大;

　　(三)权利人为证明被诉侵权人使用了专利方法尽到合理努力。

　　权利人完成前款举证后，人民法院可以要求被诉侵权人举证证明其产品制造方法不同于专利方法。

　　【修改建议】：

　　侵害专利权纠纷涉及新产品的制造方法发明专利的，权利人应当举证证明下列事实：

　　(一)其是所请求保护的新产品发明专利的合法权利人;

　　(二)被诉侵权人制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品;

　　(三)被诉侵权人制造的产品经由专利方法制造的可能性较大;

　　权利人完成前款举证后，人民法院可以要求被诉侵权人举证证明其产品制造方法不同于专利方法。

　　【理由阐述】

　　本条第一款中“侵害专利权纠纷涉及不属于新产品的制造方法发明专利的”这种表述有点绕口，纵观本条内容，其实就是针对新产品制造方法发明专利的纠纷，因此第一款前面部分修改为“涉及新产品制造方法发明专利”更直观，表述更清晰。

　　发明专利包括产品发明和方法发明两大类。对于方法发明这种，通常而言，权利人只需要证明上述三项事实(笔者建议的)即可。第一项内容，最高院可能认为是应有之义，不用专门列明，但从完整性、严谨性角度出发，笔者以为还是列明较为妥当。

　　至于意见稿里的第三项“权利人为证明被诉侵权人使用了专利方法尽到合理努力”，笔者以为纯属多余，且不合理。主流观点认为，此类方法发明专利纠纷采取的是举证责任倒置规则，即须由被诉侵权人来证明其产品的制造方法不同于专利方法，这主要是考虑到此类纠纷不同于侵害产品发明专利纠纷的地方在于，权利人通常不容易在被诉侵权人的生产现场直接获取相关的生产流程、工艺或步骤，如果机械适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，很可能带来不公正的结果，这确实也是意见稿里第三项“权利人为证明被诉侵权人使用了专利方法尽到合理努力”背后的法理逻辑。然而，如果我们进一步质问，如果权利人确实可以获取被诉侵权人相关的生产流程、工艺或步骤但没有尽到合理努力的，此时是否举证责任就不能转移至被诉侵权人呢?笔者以为不是，此时举证责任依然发生转移。

　　要知道，当权利人能证明上述三项事实后(笔者建议的三项)，此时从高度盖然性的标准出发，已经可以推定被诉侵权人侵权事实存在。此时，无论权利人是否尽到合理努力去调查收集被诉侵权人相关生产流程、工艺或步骤的，都不影响这种推定结论的成立(从这个意义上讲，此类方法发明专利纠纷采取的这种举证责任分配规则，严格而言并不属于举证责任倒置，而是一种事实推定)。因此，当权利人能够证明上述三项事实的，此时举证责任就转移至被诉侵权人，由其承担证明其产品制造方法不同于权利人专利方法的举证责任。

　　此外，本意见稿里还存在法律引用的瑕疵问题。意见稿第二十五条、第四十条、第四十五条、第五十一条均涉及到“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》”，但我们要知道，其实2019年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(今年5月1日开始实施，简称为2019年《民事证据规定》)并未废止2001年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(自2002年4月1日开始施行，简称为2001年《民事证据规定》)，只是2001年《民事证据规定》里与《民诉法解释》、2019年《民事证据规定》不一致的地方不再适用而已。

　　棘手的是，这前后两次发布的司法解释的名称都是一样的，都叫“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，而本次意见稿里但凡引用到的地方很明显就是指的2019年《民事证据规定》，因此，为彰显法条表述的严谨、规范性，应加以区分，不宜笼统的表述。笔者建议引用到的地方都称为“2019年《民事证据规定》”，在意见稿开头部分的制定依据里，也将其写入，比如：

　　为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理知识产权民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)、2019年通过并于2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称2019年《民事证据规定》)等有关法律、司法解释的规定，结合知识产权审判实际，制定如下规定。

　　(注：本意见稿里并没有对“《中华人民共和国民事诉讼法》”作简称处理，但意见稿里但凡涉及到该法律的，都是用的简称，这不能不说是一个瑕疵，有失严谨性、规范性。)

　　结语

　　目前我国并没有统一的证据法典，就民事诉讼领域而言，当前的《民事诉讼法》、《民诉法解释》、先后两部《民事证据规定》以及散落在其他实体法中涉及证据规则的一些条文，基本构成了我国民事证据法的规则体系。2019年12月份最高院发布了新的《民事证据规定》(已于今年5月1日起正式实施)，现在最高院又及时发布了关于知识产权民事诉讼证据规定的征求意见稿，笔者相信，以后我国必定会出台统一的证据法典，对此笔者也乐见其成。

　　就本次《知识产权民事证据规定(征求意见稿)》的内容而言，确实有多处独具特色的地方，明显能看出国家加大对知识产权侵权行为打击力度的决心。

　　比如意见稿第六条规定“知识产权纠纷中的权利主体、权利状态、侵害专利权纠纷中技术特征的比对不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条有关自认的规定。” 这彻底改变了在知识产权民事诉讼中一些特定情形下的自认规则，按此规定，涉及权利主体、权利状态、技术特征比对事实的，不适用自认规则，即便原被告双方互相认可的，法院也得另行调查核实，这其实是将这些涉及权利主体、权利状态、技术特征比对的事实纳入了法院职权调查事项的范畴。这种规则的主要制定宗旨应该是为了防止出现原被告双方合谋侵害第三方合法利益的情形出现。

　　比如意见稿第八条规定“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为事实，自己或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品而取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。” 这实际上是降低了对知识产权民事诉讼中证据资格中的“来源合法性”要求;第九条、第十条降低了知识产权民事诉讼中来源于国外证据的“形式合法性”要求。还有第四十四条第二款“知识产权民事诉讼的对方当事人仅以取证手段违反行政管理性规定为由主张该证据不具有证据能力的，人民法院不予支持。” 这些都能明显看出最高院的态度转变。

　　在 “证据的调查收集和保全” 部分，最高院对有关证据保全、鉴定以及证明妨碍规则的规定，目前看来已十分详尽，这也是加大了对知识产权人的权益保护力度。意见稿第三十条规定“被诉侵权人在一、二审程序中均未主张现有技术、现有设计抗辩或者在先使用抗辩，在申请再审时提交该抗辩的有关证据的，人民法院一般不予采信。” 这其实已经表明最高院对相关证据采取近似“证据失权”的司法态度。

　　总之，法律体系、法律制度都有一个完善的过程，本次最高院发布的关于知识产权民事证据规定的征求意见稿，是完善我国证据法体系的一个重要组成部分与重要阶段。笔者很期待该知识产权民事证据规定能早日出台。