公司对外担保效力的探讨——公司法第16条评述

　　公司是市场经济中重要的商事主体，而公司在经济交往中为他人提供担保也是一种常见的增加信用值的措施，对于促进公司的正常交易具有积极作用。同时，担保也是一把双刃剑，担保责任的承担通常会损害公司和股东的资产安全。为避免出现“滥保”现象，我国公司法对于公司为他人提供担保问题做出了不同于一般经营事项的制度安排。《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。(第一款)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。(第二款)前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过(第三款)”。

　　目前司法实践中依据《公司法》第16条进行裁判的案例数量众多，但对于该条的解读却存在重大分歧，最高人民法院对于该条文的适用分歧主要体现在规范性质识别和法定权限限制两种不同的进路。[1]简而言之，前者以《公司法》第16条系强制性规定为前提，在此基础上认定该条款属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，若为效力性强制性规定则担保合同因违反《合同法》第52条第5项而无效，反之则担保合同有效。后者以《合同法》第50条为规范依据，认为法定代表人违反《公司法》第16条签订担保协议属于越权代表，需要依据具体案情中债权人是否“知道或应当知道其超越代表权限”来判断债权人善意还是恶意，进而区分不同情形认定责任的承担。近日出台的《九民纪要》对于公司担保案件的审理做出了指导，在此背景之下，对以往的裁判进路进行反思并探索最优的裁判进路成为当前面临的重点问题。

　　一、规范性质识别进路的主要裁判观点

　　1.规范性质识别进路的裁判一般认可如下观点：

　　(1)《公司法》第16条多次采用“不得”“必须”等表述，说明该条为强制性规定。

　　(2)强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，《合同法司法解释(二)》第14条将《合同法》第52条第5项中导致合同无效的“法律、行政法规的强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，所以违反管理性强制性规定的合同并不当然无效。

　　(3)《公司法》第16条并未明确违反的法律后果，不能认定为效力性强制性规定，只能认定为管理性强制性规定。因此，不能依据法定代表人对外签订的担保合同未经股东(大)会或董事会决议来认定担保合同无效。

　　2，在具体的逻辑论证上各裁判文书之间亦存在区别，笔者选取部分如下：

　　(2018)最高法民再403号：《公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，属于公司管理性强制性规范，未经股东会决议的担保行为并不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。

　　(2018)最高法民申4686号：公司法第十六条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。

　　(2016)最高法民申1831号：《公司法》第十六条第二款的规定应当理解为管理性强制性规定。原审判决认定王兴枢代表帝旺实业公司对所欠李宗银款项所实施的担保行为不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，并判令帝旺实业公司对王兴枢所负债务承担连带清偿责任并无不当。

　　二、法定权限限制进路的主要裁判观点

　　遵循此进路的裁判观点并不着眼于效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分，而是将《公司法》第16条与《合同法》第50条关于越权代表的规定相结合，认为该条款是对法定代表人代表权限的限制，若未定法定或章程规定的决议程序，法定代表人对外签署担保合同属于越权代表，只有在债权人为善意之时，法定代表人的行为才构成表见代表，进而担保行为对公司发生效力。依据对债权人“善意”的评价标准，此进路之下又分为两种观点：

　　1.否定债权人的审查义务

　　此观点认为债权人在交易过程中没有义务审查公司内部形成的文件，不应当依据债权人没有审查股东(大)会或董事会决议就认定其为恶意。典型案例如下：

　　(2014)民一终字第270号：该规定(《公司法》第16条)属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。

　　(2015)民申字第2086号：该规定(《公司法》第16条)属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。公司法第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。公司、小股东或者其他债权人的利益因此受损的，可以依法追究实际控制人或者高级管理人员的责任，不能据此主张合同无效。

　　2.肯定债权人的审查义务

　　此观点认为《公司法》作为向公众公开的国家法律规范，其条文具有公示作用，任何人不得以不知道法律规定的内容为由而不遵守法律规定。因此《公司法》第16条实际上构成了对法定代表人代表权限的法定限制，这一限制任何人都应当知道，在交易过程中自然有义务对该条文规定的文件进行审查，未履行审查义务的债权人具有过错，不构成善意。持此观点的典型案例有：

　　(2019)最高法民申3271号：本案再审审查重点就在于钟兴苗的行为是否构成《中华人民共和国合同法》第五十条规定的表见代表，相对人汽车金融公司是否尽到了合理的审查义务，是否为善意。从《重庆汽车金融有限公司汽车抵押贷款合同》和《股东会决议》落款时间上看，2014年7月9日钟兴苗系川琦公司法定代表人，且并无证据证明上述印章加盖时间是在钟兴苗不再担任川琦公司法定代表人后，故本案钟兴苗的行为构成表见代表。从《股东会决议》的内容和形式看，符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，并经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。汽车金融公司对《股东会决议》已尽到了合理的形式审查义务。

　　(2015)民申字第1558号：该条规定(《公司法》第16条)具有相应的外部效力，根据该条规定合同相对人负有对公司内部决议的形式审查义务，即合同相对方应当要求公司提供内部决议书。此处的注意义务是形式审查义务，即只要公司提供的内部决议书符合公司法与公司章程的形式要求，相对人即完成了注意义务，而无需对公司是否真正召开了股东会负责。本案中，二审卷宗材料显示，农行仙游支行向二审法院提交了浩华公司的《内资企业登记基本情况表》及《股东会决议书》，即使按照上述关于公司法第十六条的第二种理解，农行仙游支行也尽到了相应的注意义务。浩华公司关于《最高额抵押合同》违反公司法强制性规定而无效的申请理由不能成立。

　　三、《九民纪要》对公司担保案件的裁判指导

　　最高人民法院2019年11月8日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)，旨在统一各级法院裁判思路，规范法官自由裁量权，其中第17条-22条对于公司为他人提供担保案件的裁判做出了指导。

　　《九民纪要》第17条明确了公司担保案件的裁判应遵循法定权限限制进路，《公司法》16条对法定代表人的权限做出了法定限制，担保行为不是法定代表人能够单独决定的事项，必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，否则属于越权代表。对于合同效力，则依据《合同法》第50条确定，债权人善意时合同有效，反之合同无效。

　　对于债权人“善意”的评价标准，《九民纪要》第18条肯定了债权人的形式审查义务，债权人需要证明自己在与公司订立担保合同时尽到了形式审查义务方可被认定为善意。在关联担保(公司为股东或实际控制人提供担保)中，由于《公司法》第16条明确了必须由股东(大)会决议，因此债权人必须对股东(大)会决议进行审查。在非关联担保(公司为股东或实际控制人以外的人担保)中，应由股东(大)会还是董事会进行决议取决于章程的规定，但是章程本身不具有对外效力，故债权人对董事会决议或者股东(大)会决议进行审查均可，具体视公司方提供而定。在审查内容上，形式审查仅要求审查决议上签字的人和人数是否符合章程规定即可，签名是否为本人签署、决议形成的程序是否符合法律和章程、担保金额是否超过章程规定限额均属于实质审查的内容。

　　此外，《九民纪要》第19条和22条列举了债权人无须审查决议的五种例外情形：

　　(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;

　　(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

　　(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;

　　(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意;

　　(5)债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同。上述例外并不是否认了债权人的审查义务，而是在上述情形中担保方存在充分的“外观”来证明法定代表人已经得到了授权，该外观足以使尽到注意义务的债权人产生合理信赖，不必再依赖对决议的审查。

　　在情形(1)中，对于担保公司、开展保函业务的银行或非银行金融机构而言，对外提供担保是时常发生的常规经营项目，出于商事效率考量不可能一一经过股东会或董事会决议，并且股东会或董事会也不可能做出反对的决议，否则等于反对公司开展常规业务。情形(2)和(3)中，关联关系、相互担保的商业合作关系足够让债权人未经审查决议便产生合理信赖。而情形(4)中三分之二表决权的股东签字同意与经过股东会决议并无实质区别，情形(5)中决议相关信息已经披露，对债权人而言早已公开，无须交易时重复审查。

　　《九民纪要》20-21条则明确了越权担保的民事责任承担问题。合同有效时，公司应当依照担保合同的约定承担担保责任，合同无效时，则适用《担保法》及其司法解释有关担保无效后果的规定。无论合同是否有效，只要公司因法定代表人的越权代表行为受到了损失，可能是对外承担担保责任、赔偿责任等，公司均有权向法定代表人追偿。公司怠于主张的，股东可依据《公司法》第151条的规定进行主张。

　　四、笔者个人对《公司法》第16条的评注

　　在整理前述判例和观点的基础上，笔者提出个人观点如下：

　　1.在大方向上，应坚持法定权限限制进路，《公司法》第16条是对法定代表人权限的法定限制，若违反则构成越权代表，其行为后果结合《合同法》第50条判断

　　第一，规范性质识别进路以效力性强制性规定和管理性强制性规定的二分为基础，但该分类并不能涵盖私法上的越权交易规范。换言之，法律规范可分为强制性规范和任意性规范，但效力性与管理性的二分却不构成强制性规范的封闭式分类，[2]因为此分类的前提是将法律已经明文规定有其他效力规定的规范剔除掉，无权代理和越权代表的规范便是应当剔除的规范，不属于效力性也不属于管理性。我国台湾地区学者史尚宽先生对于效力规定与取缔规定的论述也采此观点。[3]因此，规范性质识别进路存在的前提就是错误的，属于错置找法路径，应当予以摒弃。

　　第二，越权代表与无权代理规范意旨相同，其法律效果着眼于行为人所为法律行为是否对被代表(理)人发生效力，而不是行为人所为法律行为本身的效力。从《合同法》第48条、49条和50条以及《民法总则》第171条的表述来看，也均为“对被代理人不发生效力”、“该代理行为有效”，并未提及行为人所为之行为是否有效。因此，越权代表的法律效果根本与《合同法》第52条第5项无关，[4]规范性质识别进路下将《公司法》第16条与《合同法》第52条第5项一并作为裁判依据属于对法律规范的错误理解。正确的解读应该是：《公司法》第16条对于法定代表人的权限进行了法定限制，对于担保行为法定代表人必须经过股东(大)会或董事会决议才有代表权限，否则属于越权代表。在法定代表人越权代表的情形下，若债权人“知道或应当知道法定代表人超越代表权限”，则相对人为恶意，法定代表人签订的担保合同对公司不发生效力;反之，则相对人为善意，担保合同对公司发生效力。但是担保合同本身是否合法有效，是另一个层面的问题，需要依据合同有效的要件进行判断，包括主体是否适格、意思表示是否真实、合同本身是否符合法定形式等。因此，笔者认为《九民纪要》第17条最后所称“债权人善意的，合同有效;反之，合同无效”实际上存在错误，混淆了法律效果归属和合同效力两个不同层面的问题。

　　2.债权人具有的审查义务，审查标准主要是形式审查，但特殊情况下也涉及实质审查

　　法律自发布之日起面向全社会公开，每个人都应当知悉。因此，虽然公司章程对法定代表人权限的限制通常仅具有对内效力，但是当《公司法》第16条明确对法定代表人的担保权限做出限制之时，该限制应当具有对外效力，任何人不应当借由不知道该规定而不去遵守，正如没有人可以因为不知道《刑法》中某项罪名的构成要件而不负该罪名项下的刑事责任。因此认为“债权人在交易过程中没有义务审查公司内部形成的文件”的观点是错误的，债权人只有尽到了审查义务，才能认为是善意相对人。

　　对于审查标准的界定，《九民纪要》认为债权人只需要形式审查，机关决议是否系法定代表人伪造或者变造、决议程序是否违法、签章(名)是否不实、担保金额是否超过法定限额等事由均不属于审查范围，对此笔者仅部分表示赞同。笔者认为，在关联担保情形下，债权人对股东(大)会决议进行审查时，应对如下内容进行审查：(1)审查决议上签名的股东与公司章程上签名的股东是否一致，此项只需肉眼判断，不需要对笔迹或公章进行鉴定;(2)查看章程中对于关联担保所规定的表决生效比例，并审核决议上的赞成比例是否达到了章程要求;(3)查看章程是否有关于单项担保的限额限制，并审核担保金额是否超过了限额。在担保合同签订过程中，担保人的章程对债权人而言并非不可知悉的内容，债权人完全可以要求担保人提供，或者委托律师向市场监管部门调取，因此章程记载的表决比例和单次担保限额尽管属于实质审查内容，债权人却完全有能力进行审查，只有对这些都进行了审查才能认为是善意。在非关联担保的情形下，除上述事项外，债权人还应审查章程中规定的表决机构是董事会还是股东(大)会，并要求担保人提供的决议种类必须与章程规定保持一致。若章程未明确规定，由于公司为他人担保主要影响的是股东的权益，在股东未通过章程授权董事会的情形下，此权限应当由股东(大)会保有。对此《九民纪要》提出债权人审查股东(大)会决议和董事会决议均可，笔者不予赞同，既然核对决议签字人时必然用到章程，要求债权人顺便对于章程中专业性并不强的记载事项进行审查完全符合常理，对于债权人而言并不苛刻。

　　3.法定代表人越权代表的法律后果

　　依据《九民纪要》的观点，越权担保的后果有合同有效和合同无效两种，合同有效时公司应承担担保责任，无效时则依据《担保法解释》第7-9条的规定，公司可能承担赔偿责任。但结合前述论证，《公司法》16条和《合同法》第50条解决的是法律效果归属问题，与合同本身效力无涉，故笔者认为越权担保的法律后果不应如此区分，而是包含如下情形：

　　(1)若债权人尽到了审查义务，属于善意相对人，此时法定代表人行为的后果应归属于公司。在此基础上，需进一步探讨担保合同是否有效。如果担保合同有效，则公司应当向债权承担担保责任;反之若担保合同无效，由于此时债权人善意且无过失，依据《担保法解释》第7条的规定，作为担保人的公司对债权人的损失应与主债务人承担连带赔偿责任。不过，无论担保责任还是赔偿责任，对于公司和股东而言都是遭受损失，且损失是由法定代表人造成的，公故司或股东可依据其违背忠实义务向其主张赔偿责任。

　　(2)若债权人未尽到审查义务，则属于“知道或应当知道其没有代表权限”的恶意相对人，此时除非公司进行追认，否则法定代表人行为的效果不归属于公司。若公司追认且担保合同有效，则公司承担担保责任;若公司追认但合同无效，依据《担保法解释》第7条规定，由于债权人存在过错，公司仅承担一部分赔偿责任。比例较债权人善意之时要小得多。反之，若公司拒绝追认，由于越权代表对此没有相关规定，笔者认为应类推适用《民法总则》第171条关于无权代理中被代理人拒绝追认时的规定，债权人仅有权向法定代表人个人主张赔偿。但由于此时债权人存在过错，因此其个人也应当承担部分责任，即法定代表人和债权人按照各自的过错程度承担责任。

　　注释：

　　[1]高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《比较法研究》2019年第1期。

　　[2]姚明斌：《效力性强制性规范裁判之考察与检讨——以<合同法解释二>第14条的实务进展为中心》，载《中外法学》2016年第5期。

　　[3]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

　　[4]朱庆育：《合同法》第52条第5项评注，载《法学家》2016年第3期。

　　【责任编辑 刘耀堂】