挂靠人主张工程款的困境及突破

　　关于《建设工程司法解释(一)》第26条和《建设工程司法解释(二)》第24条是否排除了借用资质施工情形的适用，理论界和实务界至今仍存在争议，司法实践中的裁判风向亦摇摆不定，使借用资质的挂靠人主张工程款陷入了“找被挂靠人不行，找发包人也不行”的困境。本文中笔者将对困境现状进行梳理，并尝试提出解决方案，求教于业界同仁。

　　一、挂靠人的概念

　　建设工程领域的挂靠人是行业内的叫法，并非严格的法律概念。《合同法》与建设工程司法解释中均未出现挂靠人的称谓，《建设工程司法解释(一)》第1条将挂靠情形描述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，该描述未能涵盖实践中的所有情形。当前建设工程领域的挂靠大致包括如下情形：

　　第一，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;

　　第二，资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;

　　第三，不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;

　　第四，其他逾越建筑企业资质等级的情形。

　　挂靠关系一般经挂靠人(借用他人资质的企业、个人、合伙组织)与被挂靠人(出借资质的企业)订立挂靠协议而设立，挂靠协议可采取书面、口头或其他形式。挂靠协议通常约定挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，但实际现场施工均由挂靠人负责，工程款由挂靠人最终取得，被挂靠人向挂靠人收取一定金额的“挂靠费”或“管理费”。实践中，被挂靠人与发包人签订的施工合同上一般会指定一个施工方“联络人”，这个联络人通常就是挂靠人，后续工程的施工事宜都是挂靠人与发包人直接对接。工程款的支付方式可能是发包人先支付给被挂靠人，再由被挂靠人转给挂靠人，也可能是发包人直接支付给“联络人”即挂靠人。发包人在签订施工合同时，大部分情况下知道挂靠关系的存在，但也有可能不知道。

　　二、挂靠人主张工程款的困境

　　方案一：向被挂靠人主张

　　挂靠人与被挂靠人之间是挂靠合同关系，即挂靠人支付管理费，被挂靠人提供资质供签署施工合同使用，二者之间不存在建设工程施工合同关系，因此挂靠人无法向被挂靠人主张工程款。

　　例外情形是双方约定了被挂靠人收取发包人支付的工程款后转给挂靠人，若被挂靠人收取工程款后未转交挂靠人，挂靠人可以要求被挂靠人履行转交义务。但这种情形下被挂靠人的地位也只是转交工程款的“中介”，向挂靠人负有付款义务的前提是发包人向被挂靠人支付了工程款，如果发包人没有支付工程款，挂靠人便无法向被挂靠人主张，只能督促被挂靠人积极向发包人索要。

　　方案二：以实际施工人身份向发包人主张

　　由于《建设工程司法解释(一)》第4条有“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的表述，依照条文文义应将实际施工人理解为包含非法转包施工人、违法分包施工人和挂靠的施工人三类，因此依据体系解释规则亦应当将第26条中的实际施工人解读为上述三类主体。据此，挂靠人有权利起诉发包人，要求发包人在欠付被挂靠人工程款范围内承担责任。很多司法裁判依据第26条支持了挂靠人的诉请。例如：

　　(2018)最高法民再265号：

　　关于第一个争议焦点。虽然中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修(分包)合同》的名称中含有“分包”字样,但在迪旻公司出具的情况说明及其与中建公司签订的结算对账确认书和结算对账确认书补充协议中,均承认其与中建公司之间属于借用资质的挂靠关系。而且,二审时,迪旻公司和金花公司均认可中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系。…… 关于第二个争议焦点。本案中,对于金花公司和中建公司而言,迪旻公司是涉案工程的实际施工人,根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定,实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款,金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。

　　(2016)最高法民申160号

　　本案《建设工程施工合同》、《冬春洗选厂技改工程补充协议》中的签约方为冬春公司和水城公司,水城公司是本案工程的承包人。虽然曹代树并未在上述合同和协议中签字,但根据冬春公司法定代表人田如燕签字认可的《关于曹代树与严显学转账扣款的情况说明》、曹代树在冬春公司支付工程款转账支票存根上的签字、冬春公司用借支款项向水城公司及曹代树抵扣应支付工程款项的陈述、2013年1月28日和3月4日的两份《协议》等证据以及曹代树参与政府部门就相关事项的多次协调的事实,并结合水城公司在一审中承认曹代树借用其资质进行施工的自认情况,原审法院认定曹代树系本案工程的实际施工人,证据充分,并无不当。根据《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款的规定,发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任……结合鸿发公司已完成的工程量价款为250万元的事实,原审法院判决冬春公司向实际施工人曹代树支付剩余工程量价款,并无明显不当。

　　不过，也有观点认为《建设工程司法解释(一)》第26条中“实际施工人”涵摄范围并不包括挂靠人，仅包括非法转包和违法分包情形下的施工人。有司法判决支持这一观点，例如：

　　(2017)最高法民申3613号

　　在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实,认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司,并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。

　　《建设工程司法解释(二)》颁布后，第24条承继了《建设工程司法解释(一)》第26条，规定了实际施工人可以直接起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而最高人民法院民一庭在2019年1月1日出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》第499-500页明确指出了第24条不适用于借用资质的挂靠人。自此，实际施工人涵摄范围争议在官方观点中尘埃落定，仅包含非法转包和违法分包情形下的施工人，不包含借用资质的挂靠人。

　　笔者认为，意思自治是合同法基本原则，其重要体现之一就是合同的相对性，主张合同债权必须以存在合同关系为前提。而无论违法分包还是非法转包，实际施工人与发包人之间均不存在合同关系，司法解释允许实际施工人直接起诉发包人已经是突破合同的相对性，有违反《合同法》之嫌。而尚不属于司法解释规定的实际施工人之列的挂靠人，若直接起诉发包人更加于法无据。

　　方案三：从被挂靠人处受让债权后向发包人主张

　　由于挂靠人被排除在实际施工人范围之外，无法作为实际施工人直接起诉发包人，为了挽救这一困境，有优秀的律师同仁想出了变通之法，就是挂靠人与被挂靠人签订债权转让协议，被挂靠人将对发包人的合同债权转让给挂靠人，进而由挂靠人作为债权受让方直接起诉发包人。

　　对于这一方案，笔者仅部分赞同，因为有些情况下根本没有债权转让的余地。债权转让的前提是转让方对于债务人享有合法债权，而在挂靠的情形中，被挂靠人是否享有对发包人的合法债权，不无疑问。大部分情况下被挂靠人只是出借名称或资质，让挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同，且发包人往往也知悉真正的合同相对方是挂靠人，此时被挂靠人与发包人之间虽然白纸黑字签订了的施工协议，但实际为通谋的虚伪表示，依法应认定为无效。在施工协议无效的情形下，被挂靠人对发包人根本不享有债权，债权转让自然没有存在的基础。

　　方案四：依据《合同法》第58条主张发包人折价补偿

　　此种方案认为，挂靠人通过往在建工程中投入物资和劳务资本，已通过实际行动与发包人订立了事实上的施工合同，不过由于挂靠人没有施工资质，双方之间的施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效。但合同无效只意味着不产生合同效果，不等于不产生合同法上的后果。依据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同中施工方投入的是物资、劳务等成本，这些成本都已在施工过程中物化到工程中，不具备返还的可能性，只能折价补偿。所以，挂靠人可以主张发包人折价补偿，如果工程经竣工验收合格，补偿数额一般可参照施工合同约定的工程款计算。此路径正视合同效力在法律上遭受的否定评价，同时又“曲线救国”，以折价补偿的形式保障了挂靠人应得利益，于法无悖，实现了公平正义。近年来司法实践中此路径逐渐成为主流，只不过很少有判决明确指出法律依据是《合同法》第58条，例如：

　　(2019)最高法民申4223号：

　　吴鸿善系借用邯三建筑公司的资质与龙星房地产公司签订建设工程施工合同,并实际完成了施工任务。此种情形下,借用资质施工的实际施工人吴鸿善与发包人龙星房地产公司之间就建设工程施工合同的标的发生了实质性的法律关系。虽然由此签订的《建设工程施工合同》无效,但吴鸿善事实上实际履行了施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。故吴鸿善有权请求参照合同约定支付工程价款,龙星房地产公司主张吴鸿善无权主张工程款及利息的再审理由不能成立。

　　(2019)最高法民再329号

　　朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同,中顶公司作为被借用资质方,欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示,中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中,朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

　　笔者认为，此路径仍非完美。无论生效与否，合同的成立均要求有主体及订立合同的意思表示，若一方从未有与另一方缔约的意思表示，双方之间无从建立合同关系。在发包人明知挂靠事宜的情形中，由于发包人真实意思就是与挂靠人签署施工合同，所以双方之间成立施工合同法律关系。但是在发包人对挂靠事宜完全不知情的情形下，主观上是想与被挂靠人缔约，根本没有与挂靠人缔约的任何意思表示，此时尽管被挂靠人系“单方虚假表示”，但不影响其表示行为的效力，施工合同仍在发包人与被挂靠人间成立，而并非发包人与挂靠人之间。因此，在发包人对挂靠事宜完全不知情的情形下，挂靠人并无依据《合同法》58条向发包人主张折价补偿之余地。

　　三、困境的突破

　　厘清挂靠情形下三方主体间的法律关系，是突破当前困境的前提。笔者认为，发包人是否明知挂靠情形的存在，会导致三方之间法律关系性质截然不同，相应法律后果和处理方案也会不同。

　　1、发包人明知挂靠情形存在

　　挂靠意味着被挂靠人只是提供资质和名称，工程的实际施工均由没有资质的挂靠人完成，这对于发包人而言是不利的。但挂靠人借用被挂靠人名义与发包人签署施工合同时，若发包人明知挂靠情形存在却仍然愿意签署施工合同，说明发包人真实意思就是与挂靠人签署合同，应认为发包人与挂靠人之间成立施工合同。后续挂靠人对工程进行施工，就是在履行双方之间的合同。不过由于挂靠人本身不具有承揽该工程的资质，所以双方之间的施工合同应依照《合同法》第52条第(五)项认定为无效。

　　《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。在发包人与被挂靠人之间，尽管签署了书面的施工合同，但由于双方签署之时都明知被挂靠人并不是合同中的承包人，只是出借资质收取管理费，所以书面施工合同系双方以通谋的虚伪表示订立，应认定为无效。

　　综上，三方法律关系的状态是：被挂靠人与发包人之间存在无效的施工合同，且被挂靠人没有实际施工;被挂靠人与挂靠人之间为借用资质的挂靠协议;挂靠人与发包人之间存在无效的施工合同，但挂靠人已经实际施工。

　　笔者认为，由于被挂靠人与发包人之间不存在合法有效的合同，被挂靠人也没有实际施工，所以被挂靠人对发包人不享有债权，固此种情形下债权转让方案难以适用。但由于挂靠人已经实际履行了无效的施工合同，可以产生无效合同的法律后果，因此挂靠人可以依据《合同法》第58条直接起诉发包人，要求发包人折价补偿。

　　2、发包人不知挂靠情形存在

　　民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。若发包人与被挂靠人签署施工合同时并不知道挂靠事宜，实际等同于不知晓挂靠人的存在，无论被挂靠人与挂靠人私下如何约定，施工合同只在发包人与被挂靠人之间成立，而发包人与挂靠人之间不成立任何法律关系。由于被挂靠人具有施工资质，所以发包人与被挂靠人之间的施工合同一般合法有效。

　　此种情形下，实际只存在两组法律关系，一是发包人与被挂靠人间的施工合同关系，二是挂靠人与被挂靠人间的挂靠合同关系。因此，尽管挂靠人进行了实际施工，但其与发包人之间没有合同关系，故无法依据《合同法》第58条向发包人主张折价补偿。对此，有观点认为应按照被挂靠人承包工程后转包给挂靠人来处理，这样挂靠人就可以作为非法转包的实际施工人直接起诉发包人。

　　笔者不赞同这种观点。诚然，在发包人不知情的情况下，挂靠与转包之间存在相似性，如实际履行施工义务的一方均没有施工资质，与发包人签订施工合同的相对方均没有实际履行合同。但在法律关系的本质上，二者仍是不同的：第一，转包情形下，转包方与实际施工方之间是转包合同关系，施工方可依据合同向转包方主张工程款;而挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人之间是挂靠关系，交易内容仅是支付管理费，被挂靠人不会产生依照施工合同支付工程款的义务(即便被挂靠人收取工程款后没有按约定转交挂靠人，挂靠人尽管有权主张被挂靠人支付，但该请求权是基于不当得利，并非施工合同)。第二，挂靠情形下挂靠方通常要从事参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等全过程，而转包情形下接受转包方通常只施工。第三，2019年1月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确将违法发包、转包、挂靠、违法分包作为并列类型的违法行为，可见行政管理上也明确区分转包与挂靠。

　　笔者认为，被挂靠人与发包人之间的施工合同既然合法有效，被挂靠人就有施工的义务，发包人则负有在被挂靠人施工后按约定支付工程款的义务。而实际上完成施工的是挂靠人，相当于挂靠人替代被挂靠人履行了本属于被挂靠人的义务，使得被挂靠人取得了主张工程款的权利。据此，应认定为被挂靠人不当得利，挂靠人可以对被挂靠人行使不当得利返还请求权，而被挂靠人则可以依据施工合同向发包人主张合同债权。据此，三方之间存在两项债权，发包人系挂靠人的次债务人，故挂靠人主张工程款有两种方案可供选择：第一，与被挂靠人签署债权转让协议，受让合同债权后向发包人主张，且挂靠人有权不向被挂靠人支付债权转让对价，主张转让对价与不当得利之债相互抵销。第二，若被挂靠人怠于行使合同债权，挂靠人可依据《合同法》第73条行使债权人代位权，直接起诉发包人主张工程款。

　　四、结论

　　1、借用资质的挂靠人不属于《建设工程司法解释(一)》第26条和《建设工程司法解释(二)》第24条规定的“实际施工人”，无法依据两条司法解释的规定向发包人主张工程款。

　　2、若发包人明知挂靠情形存在，则发包人与被挂靠人签署的施工合同因通谋虚伪表示而无效，发包人与挂靠人之间成立施工合同，但因挂靠人没有施工资质而无效。此时实际施工的挂靠人可依据《合同法》第58条向发包人主张折价补偿。

　　3、若发包人不知挂靠情形存在，则发包人与被挂靠人之间的施工合同合法有效，但该合同实际系挂靠人代为履行，故挂靠人对被挂靠人享有不当得利请求权，被挂靠人对发包人享有合同债权。此时挂靠人可以从被挂靠人处受让合同债权后向发包人主张，也可以在被挂靠人怠于行使合同债权时依据《合同法》第73条行使债权人代位权，直接向发包人主张。