试论完善鉴定结论审查机制的新对策—设置专家辅助人制度

　　原载于《法制与社会》，2009年03期，作者许明，南京师范大学诉讼法硕士。

　　摘要： 鉴定意见作为鉴定人提供的科学证据,具有很强的专门性,因此有必要聘请专家辅助人协助进行法庭质证。

　　关键词： 鉴定结论; 专家辅助人; 质证

　　任何证据都必须经过法庭质证才能被用作定案的根据。鉴定结论虽是法定的证据形式之一，但并不具有当然的证据效力，不能必然地约束法官对案件事实的判断。质证是当事人为实现胜诉目的的诉讼权利，是法院审查、认定证据效力的法定方式。在鉴定结论的交叉质证中，辩论越激烈、探讨越深入、围绕鉴定提出的问题越尖锐，鉴定结论的科学性与公正性就越有保障。可从目前来看，司法鉴定结论的庭审质证功能没有充分发挥出来，往往流于形式。因为鉴定事项多涉及高科技领域，缺乏专业知识的当事人包括律师很难对鉴定结论进行质询。因此，引入专家辅助人制度，允许辩方为弥补专业知识的欠缺而聘请“专家辅助人”参与庭审，帮助当事人对鉴定结论加以研究，对鉴定事项发表专业意见，能够有效地避免对鉴定结论的审查流于形式，充分发挥庭审质证之功能。

　　一、鉴定结论审查机制的现状

　　司法鉴定作为诉讼中的科学实证活动，通过对某种涉案事实进行科学判定从而解决事实问题。它作为法定证据形式之一在证据体系中拥有极高的权威，被誉为“证据之王”。鉴定结论的真实与否对案件事实的认定往往起着决定性的影响，从而对鉴定结论的审查判断以及采信机制就显得至关重要了。

　　但是，在我国，对鉴定结论的审查判断机制几乎虚设，司法实践中鉴定结论几乎不用质证就被采纳。是因为，虽然刑事诉讼法明确了通过交叉询问的方式对鉴定结论的真伪进行判断，但是一方面法律未对鉴定人的出庭义务及其责任机制作出明确规定，实践中鉴定人很少出庭;另一方面，即使鉴定人出庭，允许控辩双方和法官对鉴定人进行询问，但是司法鉴定作为一项专业性极强的技术活动，法官和控辩双方当事人往往都是鉴定事项的外行，不具有这一方面的技术知识，找不到询问的角度，发现不了鉴定结论的漏洞。没有同样熟悉业务的专业人士协助，对鉴定结论的询问往往很难辨明真伪，即使借鉴了英美法系的交叉询问制度，审查鉴定结论也无从进行，使得诉讼通过庭审来审查判断鉴定结论正误的功能几乎被架空。而英美法系之所以能交叉询问来审查鉴定结论的真实性，是由于控辩双方都拥有自己的专家证人，对方专家证言的内容是否真实科学，本方专家证人能迅速地作出反应，从而在双方的相互制约中对专家证言进行有效的质证，揭露案件的全部事实。因此要让交叉询问的质证方式在对鉴定结论的审查判断中发挥作用，建立“专家辅助人”制度是必不可少的基础。

　　二、专家辅助人制度是对鉴定结论审查机制的新完善

　　专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。目前，我国民事诉讼中己基本确立了专家辅助人制度，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条做了相关规定。笔者认为，建立专家辅助人制度，赋予刑事诉讼被告人聘请“专家辅助人”参与鉴定结论质证的权利，能够使审判建立在更为公正的基础上。这样，由具有专门知识的专家辅助人在庭审上代表辩方与控方的鉴定人针对鉴定结论进行对质和辩论，不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题，达到真正意义上的去伪存真，而且能够制约法官对证据取舍的任意性，弥补法官专业知识的不足，帮助法官正确认定证据。

　　具体而言，法律应当承认专家辅助人“独立诉讼参与人”的地位，允许其按审理的需要出庭，并有权在法庭审理过程中发表自己的意见，有权协助当事人向鉴定人发问，有权与鉴定人进行一定的对质和辩论。这样才能使审判人员做到兼听则明，保证审判庭通过控辩双方对鉴定人的盘诘来正确判断鉴定结论的真伪。当然，在确立这一制度的同时完善鉴定人出庭制度也是相当重要的。

　　三、构建专家辅助人的可行性

　　﹙一﹚外国成功立法规定提供了可供借鉴的经验

　　在英美法系国家，采取的是专家证人制度，既包括一方聘请或委托的专家就其专门性问题向法庭提出专家意见，也包括另一方当事人聘请或委托的专家证人实际上已经包含了专家辅助人的内涵。在大陆法系国家，专家主要是以向法庭提供的鉴定意见的身份出现，同时也规定专家在必要的情况下可以以鉴定人的身份出现。无论是英美法系的专家证人制度，还是大陆法系传统的德国的专家证人、俄罗斯的专家以及意大利的技术顾问制度，都赋予了当事人挑战和质疑专家意见的权利，从而避免裁判者对单方鉴定人和鉴定意见的轻信而做出误判。国外的这些规定，为我国刑事诉讼法中专家辅助人制度的确立提供了一些可供借鉴的经验和做法。

　　﹙二﹚我国民事诉讼、行政诉讼关于其制度的司法解释和司法实践为此奠定了基础

　　2002年4月施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向法院申请1至2名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人承担。审判人员和当事人可以对出出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行提问。”2002年10月施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条也作了类似规定。在上述两个司法解释颁布后，在众多案件的审理中开始出现专家辅助人出席法庭审判，协助当事人对鉴定意见进行质证或发表专家意见，并取得了很好的效果。在我国的刑事司法实践中，侦查机关也常常根据《刑事诉讼法》第101条规定的“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查，”吸收专家参与有关证据的调查收集工作，这些均为我国的刑事诉讼法中专家辅助人制度的确立奠定了法律和实践基础。

　　﹙三﹚司法鉴定的性质和特点决定了鉴定人的中立性

　　全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴定和判断并提出鉴定意见的活动。”专门性和科学技术性是司法鉴定的本质属性和特征。而无论是当事人还是司法人员，由于对专门的科学问题知之甚少，因此他们很难对鉴定意见进行有效的审查和判断。而专家辅助人制度的设立，既能帮帮助当事人对鉴定意见进行有效的质证，还能帮助裁判者对就鉴定意见的证据能力和证明力进行准确的认定。并且，专家辅助人制度的设立，对鉴定人还能起到监督的作用。此外，随着鉴定过程的公开和透明，控辩双方对鉴定过程的了解和监督需要专家辅助人的协助，而专家辅助人对鉴定人的鉴定活动和过程的全方位监督，更能有力地促使鉴定人作出科学而客观的鉴定意见。

　　四、我国专家辅助人制度的构建

　　(一)专家辅助人的诉讼地位

　　笔者认为，专家辅助人的诉讼地位是由其辅助性和专家身份的独立性所决定的。其一，专家辅助人不是诉讼主体。专家辅助人由当事人聘请，帮助当事人对专门性问题进行说明，并为当事人利益进行质证和询问，与诉讼结果没有直接的利害关系;其二，专家辅助人在诉讼中具有相对的独立性。专家辅助人拥有自己特有的专家身份，作为某一行业和技术领域内具有专门知识的人，在诉讼活动中必须坚持以科学为依据，不受任何机关、团体、企事业单位和个人的干扰。

　　(二)专家辅助人的资格和选任

　　1、资格要求

　　专家辅助人在诉讼中是为一方当事人服务的，其职责是对专门性问题作出说明和质询，这种说明和质询并不对案件事实产生任何形式上或实质上的效力。因而我国的专家辅助人定位于当事人的辅助人，只要能够帮助当事人就案件中涉及的专门性问题进行说明，并有能力对鉴定结论进行质询，即可以作为专家出庭，这种理解符合设立这一制度的立法本意。

　　2、选任条件

　　笔者认为法官在对专家资格进行审查时，主要是形式上而非实质上的审查。法官对专家辅助人主要从以下几个方面进行审查：第一，专家应当具有与涉及案件有关的某一特定领域或行业的直接相关的专门知识、技能或经验。第二，专家应当具备良好的职业道德。第三，专家的资格认定应当在庭审中经过具体的认证程序。在实践中，为了防止未经认定的不合格的专家的“意见”对审判人员的误导，法庭应当在专家辅助人发表意见之前，先行由由法官对其资格加以确认，再由双方当事人对其资格进行发问。

　　(三)明确专家辅助人的权利和义务

　　1、权利

　　根据我国现有法律的规定以及设立专家辅助人的立法精神，专家辅助人在诉讼活动中应当享有以下的权利：(1)说明权。专家辅助人享有对诉讼中专门问题辅助当事人或代理人予以说明的权利，不属于广义上当事人的证明权。(2)质询权。专家辅助人的质询主要是针对鉴定结论的，这也是专家辅助人最能发挥作用的地方。(3)支付费用的请求权。依最高人民法院的司法解释规定，专家辅助人的有关费用由提出申请的当事人承担。(4)拒绝参与诉讼的权利。专家对当事人的无理要求可以拒绝。

　　2、义务

　　只要专家同意作为当事人的辅助人进行诉讼，则应当承担以下义务：(1)遵守诉讼秩序和法庭纪律，服从法院的诉讼指挥;(2)应当保守在诉讼中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄漏当事人的隐私;(3)行使权利应当遵循诚实信用原则，对专门性问题的说明必须忠实于法律和科学事实真相;(4)认真履行当事人的委托，遵守科学准则;(5)庭审中接受当事人和法官的询问。

　　(四)确立专家辅助人的法律援助制度

　　目前，意大利《刑事诉讼法典》就对专家辅助人的法律援助问题作出了规定，该法第225条第2款规定：“在国家司法救助法规的情况和 条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”在美国，联邦最高法院已经承认在某些特定的情况下，获得专家的帮助是被告人享有正当程序权利的重要内容。笔者主张，从保障人权的角度出发，有必要借鉴域外的有益做法，在我国确立专家辅助人的法律援助制度。法律援助机构指定辩护后，如果当事人申请专家辅助人或者被指定的辩护人认为该案的科学证据对于案件事实的认定其关键性作用而需要专家辅助人时，法律援助机构应该从在司法行政部门注册登记的鉴定人名册中指定具有鉴定人资格的人充当当事人的专家辅助人。

　　(五)专家辅助人承担的法律责任

　　笔者认为,专家辅助人的责任承担可以参照《决定》第十三条对鉴定人的惩罚措施,视情节给予专家辅助人训诫、责令具结悔过或者罚款;情节较为严重的,给予在一定期限内停止担任专家辅助人的惩罚;情节极为严重而尚不构成犯罪的,给予吊销资格的处理。赋予犯罪嫌疑人、被告人聘请专家辅助人的权利,既能促进鉴定人客观地做出鉴定意见,同时也能保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和法官正确运用鉴定结论。目前我国刑事诉讼法越来越多涉及高科技领域,对建立专家辅助人制度来说是一种契机,我们应该对该问题进行深入讨论和研究。