未缴纳员工社保！失业保险待遇损失谁来买单？

【基本案情】

谢某于2006年6月入职某木业公司，岗位为喷胶，每天工作8小时，无考勤。入职期间，单位未为谢某缴纳社会保险，每月工资经员工签字核对后，由单位法定代表人汤某通过银行转账发放。

2019年1月至3月谢某的工资未发放。谢某于2019年3月28日向公司邮寄了《告知函》，内容为：“我于2006年到贵单位工作，因贵公司违反劳动法规，一直未替我缴纳社会保险、拖延支付工资，侵犯了我的合法权益，现依据《劳动合同法》申请解除劳动关系。”单位于次日签收该份《告知函》。

随后，谢某申请劳动仲裁不予受理，遂诉至法院。

[案号：淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2632号]

【实务评析】

本案争议的焦点是，一、谢某解除合同理由是否符合主张经济补偿金情形；二、谢某主张的失业金损失有无法律依据。

法院认为，对于经济补偿金，因某木业公司存在未交社会保险、拖欠工资，谢某主张解除劳动关系，符合法律规定，公司应支付谢某经济补偿金27439.75元。对于失业保险待遇损失，谢某依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，符合领取失业金的条件，因公司未为谢某告缴纳失业保险，谢某无法领取失业金，应赔偿谢某失业保险待遇损失25920元。

笔者亦持此观点。

其一，单位未缴纳社保，劳动者履行提前告知义务，可解除合同并要求支付经济补偿金。

一、何为劳动者单方即时解除权呢？

劳动者单方即时解除权的形态，又可以划分为须告知的即时解除权与无须告知的即时解除权。

1、须告知的单方即时解除权。

《劳动合同法》第三十八条第一款规定的六种情形，均可产生此种解除权。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一） 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二） 未及时足额支付劳动报酬的；（三） 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四） 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五） 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六） 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

江苏省高院、江苏省劳动争议仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委【2009】47号）第十五条第二款规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

其行使要件为：一是用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列举的情形之一；二是劳动者需告知用人单位，至于告知方式，《劳动合同法》未明确规定，实践中，劳动者可采取书面告知方式，固定好证据。

2、无须告知的单方即时解除权。

行使依据为《劳动合同法》第三十八条第二款规定：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。可见无须告知的单方即时解除权行使要件为：用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。符合其中之一者，劳动者可当即解除劳动合同，无须履行任何通知程序。

二、劳动者单方即时解除权行使的法律后果。

一是导致劳动合同效力提前消灭；二是对劳动者而言，随着劳动合同的解除，产生经济补偿金请求权以及相关损害赔偿请求权等。

1、经济补偿金

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

其二、劳动者行使单方解除权，属于非因本人意愿中断就业，有权主张失业保险待遇损失。

领取失业金需要符合哪些条件呢？根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。

实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定，  失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一） 依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二） 由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三） 用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四） 由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五） 劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六） 法律、法规、规章规定的其他情形。

本案中，谢某虽主动提出解除劳动合同，但原因是公司未为其足额缴纳社保等，符合《失业保险条例》中领取失业保险金的相关规定。

关于领取失业保险金期限，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。

关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍。统筹地区消费物价指数持续上升时，应当按照国家和省有关规定发放动态物价补贴，保障失业人员的基本生活。