梁某贩卖毒品案——为吸食者代购毒品的行为如何定性

　　一、基本案情

　　被告人梁某， 2016年4月份因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。人民检察院以被告人梁某犯贩卖毒品76克，向人民法院提起公诉。

　　被告人梁某称，其三次提供毒品给朱某双系代购行为，第三次刚交易完毕就被侦查机关抓获，第一次代购26克，第二次23克，第三次27克，共76克。

　　法院观点：

　　一审法院认为梁某及其辩护人所提梁某只是为朱某代购毒品的辩解、辩护意见，经查，目前没有确实充分的证据证实梁某的行为系代购，也无法证实梁某未从中牟利，现有证据仅证实梁某与朱某进行了毒品与现金的交易，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定认定被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年。

　　二审法院认为：梁某为朱某三次代购用以吸食的毒品的行为，因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖。原审判决对该三次代购毒品行为认定为贩卖，进而认定梁某贩卖毒品情节严重，系适用法律错误，予以纠正。梁某及其辩护人的相关上诉理由、辩护人提出的梁某不以牟利为目的为朱某代购三次毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪的意见予以采纳。

　　二、主要问题

　　1.为吸食者代购毒品的行为如何定性?

　　三、律师观点

　　(一)不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪

　　本案审理过程中，对被告人梁某为朱某三次代购毒品的行为如何定性，存在三种意见。

　　第一种意见认为，梁某的行为构成贩卖毒品罪。理由是，梁某购买毒品的上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实梁某的行为系代购，也无法证实梁某未从中牟利，现有证据仅证实梁某与朱某进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。

　　第二种意见认为，梁某的行为构成贩卖毒品罪。理由是，梁某虽系为朱某代购毒品，但现有证据证实，梁某购买毒品的上线系其本人提供而非托购者朱某提供，此种情况下，梁某具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向朱某贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。

　　第三种意见认为，梁某的代购行为不构成贩卖毒品罪。理由是，有证据证明梁某为吸食毒品者朱某代购毒品，没有证据证实其知道托购者是贩卖毒品的，不能认定为贩卖毒品的共犯，且其代购毒品数量达到非法持有毒品罪的入罪标准，非法持有毒品罪论处。

　　我们同意第三种意见。具体理由如下：

　　1.为他人代购用于吸食的毒品，且没有从中牟利的，不能认定为贩卖毒品罪。关于为吸毒者代购毒品行为的定性，2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》，已废止)指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)在《南宁会议纪要》的基础上，对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。《大连会议纪要》指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”根据《大连会议纪要》的规定，对于为他人代购毒品的行为，不能一律认定为犯罪，构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒品罪处理，而应当具体分析、区别对待。

　　首先，明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。

　　其次，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利的，实际上相当于变相加价销售毒品，且该行为与刑法第三百五十五条规定的以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为性质类似，对代购者应以贩卖毒品罪论处。

　　再次，为吸毒者代购用于吸食的毒品，代购者没有从中加价牟利的，代购者购买毒品的根本目的在于满足托购者的吸食需要，代购者购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。在这种情况下，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处;数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定为非法持有毒品罪。

　　上述规范性文件之所以专门对为吸毒者代购毒品行为的定性作出规定，是由于在我国吸毒行为本身以及为吸毒而购买或者持有少量毒品的行为均不构成犯罪。而不以牟利为目的，为吸毒者代购用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买用于吸食的毒品的行为在本质上相似。这种情况下，代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。因此，对于为吸毒者代购毒品的行为应当结合具体情况作出处理，为他人代购仅供吸食的毒品且未牟利的，不应认定为贩卖毒品罪。由于毒品属于国家严格管制的麻醉药品和精神药品范畴，严禁个人非法持有，刑法第三百四十八条对此也作了明文规定，故对于托购者和代购者购买的毒品数量较大，达到非法持有毒品罪的定罪数量标准的，应当依法定罪处罚。

　　本案中，对于被告人梁某三次为他人代购毒品行为的定性，主要应当从两个方面进行分析：

　　一是梁某为他人代购毒品的目的。现有证据证实，代购者梁某与托购者朱某均系吸毒人员，且二人经常一起吸食，均知道对方吸食毒品。梁某的供述与朱某的证言均未表示系贩卖，也没有证据证实朱某有贩毒行为。且从二人所证实的代购毒品数量看，虽然三次共计76克，超过正常的吸食量范围，但根据梁某与朱某的供述来看，朱某不仅仅自己吸食，因其在酒吧上班，认识有很多吸毒的小姐妹，她们通常在一块吸食。案发后公安人员还从朱某处查获了部分尚未吸食的毒品，也无法表明这些毒品由梁某为其代购，因朱不仅从梁某处拿货，还从其他人处拿货，因此，根据现有证据无法认定梁某构成贩卖毒品罪。

　　二是梁某有无从中牟利。梁某交代，其受朱某委托向自己的上家购买毒品后如数交给杨，未从中赚取差价，朱某每次给点辛苦费、交通费，而且金额都非常小 。朱某的证言也没有提到梁某存在加价贩卖的情节。因目前为梁某提供毒品的上家没有到案，没有其他直接证据证实梁某为梁某提供的毒品系加价贩卖，从中牟利。结合其他间接证据分析，梁某第二次为朱某代购23克甲基苯丙胺时收取2300元，梁某为朱某代购毒品的价格没有明显超出当地的毒品交易价，并且交易价非常低，亦间接显示梁某无加价贩卖的情形。 证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。

　　对于《大连会议纪要》中“有证据证明行为人不以牟利为目的”的规定，司法实践中存在两种理解：一种意见认为，行为人不以牟利为目的，要有相关的证据证明，没有证据证明的，就应当推定其以牟利为目的。另一种意见认为，以牟利为目的是代购行为构成犯罪的构成要件，属于有罪指控的内容，应当通过证据加以证明。如果不能通过证据证明的，不能认定其以牟利为目的。我们同意后一种理解。根据刑事诉讼法第四十九条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。对于为吸毒者代购毒品的行为，公诉机关若要指控行为人为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当举证证明行为人具有牟利目的，举证不能的，不能认定其具有牟利的目的。刑事诉讼证明有时并不能证明某一待证事实确实存在，待证事实常常会处于一种模棱两可的状态，既没有确实、充分的证据证实待证事实存在，也不能明确认定待证事实不存在，在对待证事实的证明达不到要求的情况下，应由承担举证责任的一方承担举证不利的后果，也就是承担法院对待证事实不予认定的后果。