未投票即视为同意已表决的多数票，这样的业主自治规则合法吗？

一、“被代表”业主提质疑

    在某花园小区的业委会会议上，委员们和参与旁听的多位业主就某公共配套用房对外出租给小区生活带来的问题展开讨论。其间，有位业主提出质疑：当时房屋出租的决议是怎么表决通过的？业委会组织表决时我还没有住进来，都没有参与表决，怎么就被同意了？

    该小区全体业主有将近200户，但实际入住的业主仅80户左右还不到一半。小区业委会就公共配套用房出租事宜进行公开表决时，采用了书面征求意见的方式，告知业主在一定期限内将征求意见函投入设在物业办公区域的投票箱内，并在函上写明：业主在规定的时间内不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意已表决的多数票意见。表决票以书面形式送到每户业主家中，并通过业主微信群、业委会微信公众号、业委会信息公示橱窗向全体业主广而告之。最后实际收到表决票60多份，其中同意的占多数，而未投票的业主就计作同意票。同意和视为同意的票数加起来，经统计符合《物权法》第七十六条规定的重要事项“多数决规则”，即经过了专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，这样一来公共配套用房对外出租的决定自然就表决通过了。

    事实上，有不少小区为了表决工作的顺利推进，一般都会在表决票上附加类似表述，即“未投票视为同意” 条款，那么该条款是否合法有效呢？

二、沉默是否能视为同意要分情形

    针对这类条款的效力问题，目前法律尚无明确规定。相似条款之所以被广泛使用，主要是依据2009年住建部颁发的《业主大会和业主委员会指导规则》，其中第二十六条第二款规定，未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。这一条文并未直接肯定“未投票视为同意”条款的效力，而是将判断标准交给了管理规约或议事规则。是否可以理解为，只要管理规约或议事规则有规定，“未投票视为同意”条款就是合法有效？从民法理论上来讲，一个有效的法律行为必备的核心要素之一就是意思表示真实合法。意思表示由意思和表示两部分组成，意思即行为人意欲通过一定行为产生权利义务关系变动后果的心理活动，表示即行为人通过外部行为将此种意思表达出来。表示分为明示和默示，在默示中，又主要有意思实现和沉默两种形式。对小区事项进行表决时，业主收到选票后在规定时间内不提出任何意见，就属于典型的沉默行为，那么这种行为能否构成默示的意思表示？对此，最高人民法院在关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条中有规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。既然法律并没有明确规定“未投票视为同意”条款的效力，那么只有在当事人双方有约定的情况下，业主的沉默行为才可以视为同意的意思表示，此时的“未投票视为同意”条款即合法有效。通常，这一条款存在于以下两种情形：

    1.仅在表决票中写明  

    如果该条款仅在表决票中写明，应该是认定缺乏法律效力的。表决票仅代表制作表决票一方的单方意向，在没有得到相对方业主认可的前提下，业主的沉默行为并不能视为同意的意思表示。已成立业委会的小区在业主公开表决时，一般由业委会组织工作，制作表决票并负责计票。如果将“未成立视为同意”条款视为计票规则，那是否就有效了呢？计票规则直接影响到表决结果，从而关系到业主的共同利益，是业主共同管理权中的表决权的关键因素。这种涉及重大利益的事项应由业主大会制定，业委会作为业主大会的执行机构，并不能直接以此条款来约束业主。

    2.在议事规则或管理规约中规定

    议事规则是业主大会进行自我管理、稳定小区正常秩序的内部管理章程，与管理规约具有同等效力，约束小区内全体成员，内容主要包括业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会成员的组成及任期、印章的使用与管理等。作为小区的基础管理文件，无论是议事规则还是管理规约都由业主大会决议产生，是私法自治原则的体现，在不违反法律法规强制性规定的情形下，本小区业主皆有义务遵守。如将“未同意视为条款”写入议事规则或管理规约，则相当于提前告知业主如不及时行使表决权将视为发表了同意意见这一法律后果，旨在督促业主积极参与小区公共事务管理，行使自己的合法权利。一旦议事规则或管理规约通过，即代表业主已经知晓且同意接受此条款。在这种情况下，双方已经就此达成了约定。当有重要事项需要表决时，业主在收到表决票后的合理期限内不发表任何意见，此时的沉默行为就可以视为同意的意思表示。

三、法院相关案例如何裁判

    司法判例中，也存在因“未投票视为同意”条款引发的业主撤销权纠纷。原告胡某系上海浦东新区盛世花园业主，小区业委会在对选聘物业服务企业事宜进行表决时，采用了“未投票视为同意”条款作为计票规则，并据此作出不再续聘原物业公司的决议。原告认为业委会在未达到法律规定的最低标准下，利用业主大会的名义作出业主大会决议，严重侵害业主的合法权益，故起诉小区业委会申请撤销决议。法院经审理后认为，关于如何统计参会业主人数、如何计票，业主大会议事规则有规定的，全体业主均应按此履行。该小区业主大会的议事规则规定，采用书面征求意见的形式召开的，与会业主以表决票送达的业主计算。关于计票，业主大会议事规则规定已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意已表决票中大多数业主意见。故根据实际回收票的投票结果结合议事规则调整、计算的各项表决结果，亦应对全体业主有效。议事规则是小区业主根据小区的实际情况，有效行使相关权利的自主规范，与物权法第七十六条并不矛盾，原告主张议事规则不合法的诉请不能成立。且在整个发放表决票、统计表决结果等过程中，居民委员会均参与并予监督，程序公开、规范，因此判决驳回原告的诉讼请求。（参见上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第295号民事判决书）

四、“被推定”是因小区管理的现实需要

    而在实践中，“未投票视为同意”条款的经常出现实为维护社区管理正常运转的无奈之举。小区业主少则十几家，多则上百家，将全体业主召集起来召开业主大会并达成一致意见，同时符合法律规定的参会法定人数和生效票数的要求实属不易。人数众多，意见纷杂不一，再加上业主参与度低，本就使得成立业委会是小区自治中的头号难题。如要等待每一位业主都发表明确意见后再统一拍板，那么业委会的成立恐将遥遥无期。即使冲破种种阻碍成立了，也很难做出有效决议，如此一来小区中亟需解决的问题也必将一拖再拖。

物权法中有关建筑物区分所有权的规定赋予了每位业主对小区公共事项共同管理的权利，包括选举和业委会成员、对小区管理提出意见、对重大事项作出表决等，就是为了鼓励业主们积极参与小区管理，正当行使权利，从而更好地实现社区自治，使居民们能够安居乐业。小区中虽然不乏热心公益的“一小撮”群众，但更多人由于时间精力有限自顾不暇，只要不妨碍自身利益，对小区的公共事务本着无所谓的态度，甘心成为沉默的“大多数”。一个决议通过的背后， “一小撮”积极发表意见，同意的占了多数，“大多数”在面临需要表决时选择了沉默，为了进程的推进只能根据条款推定其为同意多数意见。而等表决通过后，“大多数”才跳出来说自己“被代表”了，那这时“未投票视为同意”是不是也算是对其不积极行使权利的小小惩罚呢？

    如何既能维护小区物业管理的良好运转，又能确保每位业主的合法权益都不会受到侵犯？在我国当前小区自治程度较低、物业管理法律体系不够健全的环境下，仍需要小区自治组织和业主们的共同努力。一方面，业主大会或业委会应制定完善的议事规则或管理规约，在每次有重大事项需要表决时，确保会议通知和表决内容提前送达业主，尽可能保证业主的表决权不受限制。另一方面，业主应提高法律意识，积极参与小区管理事务，正当行使表决权，在收到表决票后及时反馈自己的意见。

参考文献：

     1.薛源，“对业主大会议事规则‘未投票视为有效同意’条款的检讨”，《华南师范法学学报（社会科学版）》2014年第04期，第119-123页。

     2.任晨光，“‘未投票视为已表决的多数业主意见’的规定是否有效”，《住房与房地产》2014年第10期，第57-59页。

    3.沈君，“‘未投票视为有效同意’条款效力探讨”