“犀牛液”案件，量刑标准是什么？

l  案件背景

笔者近期代理了两起”犀牛液”案件，一是毕某某贩卖”犀牛液”500余克， 2020年5月25日被徐汇区人民法院因贩卖毒品罪判处有期徒刑三年三个月；二是胡某贩卖”犀牛液”10.44克，一审被杨浦区人民法院判处有期徒刑七年，其家属委托我们代理二审，因疫情原因书面审理，2020年5月28日上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

这两起案件裁判的时间间隔不超过一周，犯罪事实几乎完全相同，毒品性质相同，含量均不足0.3%只是数量不同，且均无法定从重、减轻情节，为什么胡某卖的少，反而判重了这么多年？下面笔者详细展开。

l  “犀牛液”是什么？

1.新型毒品 &. 情趣用品

“犀牛液”（或“G点液”）一般是用作情趣用品，涂抹于阴道、肛门内，主要起催情润滑作用，其主要成分为N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺，英文名为5-MeO-DiPT，2015年10月1日被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称“《增补目录》”），所以2015年开始N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺正式被国家列管为毒品，一旦贩卖或以贩卖为目的购买，均可构成贩卖毒品罪。

经公开渠道查询，与”犀牛液”相关的第一份刑事判决书出现在广东省深圳市龙华区人民法院，裁判日期为2018年8月29日。

2.”犀牛液”的量刑标准

根据《刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。刑法对部分毒品的量刑数量标准是有明确规定的，比如，刑法第三百四十七条规定，贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）10克以下，处三年以下有期徒刑，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；10克-50克，处七年以上、十五年以下有期徒刑；50克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑。

那么”犀牛液”的量刑数量标准是多少呢？法律却并未作出明确规定。2016年6月24日，国家禁毒委员会办公室（以下简称“国家禁毒办”）发布了《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》（以下简称“《折算表》”），该《折算表》将N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺与甲基苯丙胺（冰毒）按照1:1的比例进行折算。如果根据该折算表来裁判，胡某贩卖10.44克，量刑档次就在有期徒刑七年以上、十五年以下；毕某某贩卖500余克，量刑档次为有期徒刑十五年、无期徒刑或死刑。

l  《折算表》能不能直接作为裁判的依据？

但问题来了：国家禁毒办发布的这个《折算表》到底能不能作为量刑依据？我们认为不能，理由主要有两方面。

一方面，《折算表》由国家禁毒办发布，国家禁毒办作为国家禁毒委员会的具体办事机构，设立于公安部，具体工作由公安部禁毒局承办。国家禁毒办在《关于印发<104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表>的通知》中明确说明：“现将折算表印发给你们，供在执法实践中参考。此折算表在实践中的具体适用情况请及时报送我办。”由此可见，该《折算表》并非直接强制适用，在司法实践中《折算表》仅作为执法参考使用，相反众多司法判例表明并未按照上述《折算表》裁判，因此上述《折算表》是否能直接作为法院裁判依据存疑。

另一方面，涉案的N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺系近年来出现的新型毒品，目前只存在于”犀牛液”、“兔子液”和“零号胶囊”等产品中，且含量均极低，2015年才被列入《增补目录》，其成瘾性、社会危害性尚不明确，亦无科学实证研究，也鲜见于公开报道，而甲基苯丙胺为传统硬性毒品，其正常纯度为50%-99%，且成瘾性、危害性极为严重，两者根本无法相提并论，按照1:1的比例判处刑罚合理性存疑，不符合法律适用中比例原则。

l  司法实务现状如何？

1.全国各地法院裁判情况

截至2020年6月25日，我们在中国裁判文书网以“N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺”“刑事案由”为关键词进行了大数据检索，共发现219份裁判文书，其中一审判决205份，二审裁定14份。

在检索到的219个案件中，地域分布情况为：北京30件，上海68件，广东116件，福建3件，浙江、内蒙古各1件。

在以上219个案件中，贩卖毒品大于十克的案件共有91件，其中未按照《折算表》裁判的有90件，占比高达98.90%，具体裁判情况如下：

（1）北京

北京的相关30个裁判文书中，有10个案件的被告人贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺十克以上，量刑最高为有期徒刑一年二个月，最低为有期徒刑七个月，即毒品数量大于十克的10个案件中，未按照《折算表》裁判的案件有10个，占比100%。

（2）上海

上海的相关68个裁判文书中，有20个案件的被告人贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺10克以上，其中数量小于五十克的有10个案件，量刑最高为有期徒刑一年一个月，最低为拘役五个月；数量大于五十克的10个案件中，有且仅有史东生被上海市第二中级人民法院二审维持一审判处的有期徒刑十五年，其他案件的量刑都在两年以下。即，贩卖毒品数量大于十克的20个案件中，未按照《折算表》裁判的案件有19个，占比95%。

（笔者注：由于多数判决并未写明数量，而一般情形中”犀牛液”的规格为3克/支，因此笔者将贩卖”犀牛液”≥4支的认定为10克以上）

值得注意的是，上图序号为12的案件中，被告人余志君系我们代理的被告人胡某的上家。余志君贩卖”犀牛液”50支以上（判决书中未写明数量克，若按3克/支推算，余志君贩卖数量在150克以上），2019年12月16日，余志君被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑十个月，胡某作为其下家，贩卖”犀牛液”4支，却被杨浦区人民法院判处七年有期徒刑，上诉后被二中院驳回，贩卖毒品案件中的上下家被分案处理，量刑差异却如此之大，不可谓不荒唐。

（3）广东

广东省相关的116份裁判文书中，有59个案件的被告人贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺十克以上，量刑最高为有期徒刑十个月，最低为有期徒刑六个月，其中不乏一百克以上的案件。即，贩卖毒品数量大于十克的59个案件中，未按照《折算表》裁判的案件有59个，占比100%。

（4）福建

福建省相关案件仅发现以下一件，被告人卢石磊、李兴刚、李中斌贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺746支、377支、532支（判决书中未写明数量克，按3克/支推算，约为2238克、1131克、1596克），其中李兴刚被认定为“多次贩卖”。法院判处卢石磊有期徒刑七年三个月，李兴刚有期徒刑七年二个月，李中斌有期徒刑三年二个月。

（5）浙江

被告人陈杰贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺17支（判决书中未写明数量克，按3克/支推算，约为51克），法院判处其有期徒刑三年六个月。

（6）内蒙古

内蒙古唯一一件相关案件定性为非法持有毒品罪。

2.裁判文书存在的问题

在检索中我们发现，有相当数量的裁判文书并不写明毒品数量，或是不写明总数量。据笔者统计，在检索到的大于十克的91份裁判文书中，不写明数量的有61份，占比67.03%；不写总数量、手动加总计算数量的有13份，两者共占比81.32%。我们前面也有讲到，毒品犯罪的量刑以毒品数量为标准，如果裁判文书中连毒品的数量认定都含糊不清，那么法院到底是以什么作为裁判依据的呢？

表：91份裁判文书中”犀牛液”数量写明情况

l  同案不同判，司法适用要统一并保持谦抑性

我国虽不是判例法国家，但同样是贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺，横向比较全国的判例，刘汉邦贩卖305.19克被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑八个月（见上海案例15），我们代理的毕某某贩卖500余克被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑三年三个月，朱文辉贩卖12.26克被北京市一中院判处有期徒刑一年（见北京案例2），被告人卢石磊贩卖2000余克也仅被法院判处有期徒刑七年三个月（见福建案例1）；纵向比较，我们代理的胡某的上家余志君贩卖50支以上被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑十个月（见上海案例12），而胡某贩卖4支”犀牛液”（共10.44克）被判处有期徒刑七年。这样同案不同判，差别如此之大，罪刑相适应原则在哪里？刑罚的稳定性、普通民众对刑罚的可期待性又在哪里？即使是罪犯也应当罚当其罪、惩罚与教育相结合，要给人改过自新的机会，让每一个人感受到法治的公平正义。

从情理上来看，胡某只是一个普通人，无任何前科劣迹，受过高等教育留学回国后继承家业，另开淘宝网店销售情趣用品，也无任何证据表明其造成了严重的危害后果，他只是缺乏法律意识，触犯了刑法，现业已认识到了自己的错误行为，也愿意承担与自己行为相适应的刑事责任。但显然，杨浦法院和二中院无视了胡某的犯罪动机、主观恶性及其造成的危害后果，仅机械地适用《折算表》判处胡某七年有期徒刑，导致刑罚与犯罪行为严重不均衡，既有违罪刑相适应原则，也有违常识、常情、常理。

笔者认为，针对N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺以及其他新型毒品的相关立法须尽快完善，而在立法完善前，法院需要更加谨慎地作出每一份判决，须根据案件具体情况、被告人主观恶性、客观危害后果等多个方面综合判断，在量刑标准存疑的情况下，应当遵循“有利于被告人”的原则作出裁判，而不是仅仅将《折算表》机械适用于司法。

最后，笔者希望，上述司法现状能够及时被立法、司法相关部门所注意，针对新型毒品的裁判标准能够尽快得到统一，使每一个案件都罚当其罪，罪刑均衡。毕竟法律变动的每一个字、法院的每一份裁判，都能改变他人的一生。