如何判断艺术作品独创性

　　以笔者代理的电视连续剧《长征》主题歌《十送红军》著作权纠纷申诉案为例。王庸老先生于1959年国庆前夕因歌舞演出需要，在江西民歌赣南采茶调《长歌》基础上加以修改，写成《送同志哥上北京》曲谱，后该曲被编入不同时期的音乐刊物中，但这些刊物并未标明王庸的姓名和身份，甚至将该作品定义为“江西民歌”。被告朱正本1960年聆听了汇演，不久完成了《十送红军》(以下简称《十》曲)的曲谱创作。2001年，中央电视台播出电视连续剧《长征》，该剧以《十》曲为主题歌。

　　王庸认为《送》曲是自己对《长歌》进行改编创作而来，遂向法院起诉，指控朱正本、中央电视台等侵犯了自己的著作权。被告则首先对原告作品的独创性提出了异议：《送》曲的曲调属于江西赣南采茶戏，相对于《长歌》的而言，《送》曲无重大修改和创新成分;同时，《送》曲历次刊物上没有曲谱作者的署名，甚至只有“江西民歌”标注，故该作品顶多属于“民歌填词”，因此，原告为该作品付出的劳动并未达到改编曲谱的独创性要求。

　　很显然，双方争议的焦点在于：如何定义“改编”内涵的独创性要求;原告的作品和它的源头民歌相比，是否达到了“改编”意义上的独创性。关于“改编的独创性要求”，法院对这些作品经分析比对后认为，该案涉及的音乐作品不是从一种形式到另一种形式的改编问题，而是对同一艺术形式下再度创作的改动过程如何判断其具有独创性的问题。民间音乐作品基础上的改编所要求的独创性应高于民歌填词和整理，典型意义上的民间音乐作品的改编是指使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，其结果对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。同时，如果作者创作的音乐形象能够达到独立而可明显区别的程度，就应赋予作者著作权法的保护。

　　笔者完全赞同上述观点。但如何根据两首作品的具体情况，尤其是原告作品超过一半的内容在民歌中有所体现时，对其独创性程度进行判断?笔者认为可以根据作品形成的时间、背景、创作者、作品形式的固定等角度，判断其属性。当一个作品形成的时间明确，其背景和内容是为了表达当代某个特定时期的情感，具有比较鲜明的时代特征，由此即可将该作品从“民歌”范畴中加以排除。

　　就作品类型而言，音乐作品是将节奏、旋律、和声等形式要素加以组合，运用各种物质手段发出的作品。因此，音乐作品表现形式的独创性不仅表现在每个小节中具体音符的组合，也表现为小节间、段落的有机组合。此外，作品的艺术表达主题、创作实际效果等，也有助于分析作品的独创性。如前所述，虽然作品的保护仅及于表现形式，但需要强调的是，这种表现形式的选择无一不是围绕作者艺术构思的主题而进行，所以艺术效果可以在一定程度上反映创作过程。艺术感染力来源于表现形式，客观上对表现形式的独创性判断也具有一定的影响。

　　同时，作者的创造性劳动使得作品的表达发生了较大的变化，在反映人们思想情感方面，其艺术感染力达到了新的高度。法院也认为，涉案歌曲已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求的创造性程度。社会效果的取得，证明了该作品的独创性被一般听众所认可的事实。此案法院最终判决认定原告的作品是对已有民歌的改编，但对原告其他诉讼请求未予支持。

　　然而，在实际情况中，包括本案作品在内的许多乐曲，由于种种原因都未能准确标注作者的身份，这无疑给作品独创性判断增加了难度。原因在于，作品所标注的“填词”、“整理”、“作曲”等各种署名方式，对于作品独创性的要求是不同的。因此，对于是否能够满足作品改编要求的独创性，既不能只看署名形式，也不能以修改篇幅的多少作为唯一判定标准，而要看改编后的作品在表现形式上、在艺术效果上的影响。

　　音乐作品的创作实际上就是选择和组合音乐元素，这种选择和组合反映了作者自由创作的智力劳动，故著作权法才给予其保护。版权保护的重点在于对元素的运用，而非元素本身。一旦将创作元素禁止他人使用，这不仅在根本上混淆了版权保护的对象——表现形式而非思想内容;同时也大大限制了他人自由创作的可能，从而不利于文学艺术及科学的发展和传播。