也谈区分一罪与数罪的标准

摘要：

    区分一罪与数罪的标准，首先依刑法的特殊规定，即法定标准。刑法规定数行为为一罪的按一罪，规定按数罪的依照规定；通常采用犯罪构成说为区分标准；继续犯、想象竞合犯、结果加重犯按实质的一罪论处；结合犯、惯犯按法定的一罪论处；连续犯、吸收犯、牵连犯按处断的一罪论处。

    区分一罪与数罪的意义

    数罪是指一个人所犯之罪的个数是两罪以上（包括两罪）的犯罪。区分一罪与数罪就是区分罪数。行为人的行为究竟构成一罪还是成立数罪，是司法实践中经常遇到的问题，正确区分一罪与数罪具有重要意义。

    正确区分罪数，有利于准确定罪。准确定罪的含义，除了包括准确地认定行为是否构成犯罪，构成何种犯罪之外还包括准确地认定行为是构成一罪还是数罪。这三者又是密切联系的。一方面如果没有正确区分罪数，定罪就不准确；另一方面如果没有正确区分罪数，就会影响罪名的确定。例如，行为人以抢劫的故意，持刀杀死被害人后，立即取走其财物。如果认定为一罪，就是抢劫罪；如果认定为数罪，就可能是故意杀人罪与盗窃罪。

    正确区分罪数，有利于适当量刑，有利于实现我国刑法罪行相适应的原则。刑罚以犯罪为前提，刑罚应与犯罪相适应，故对一罪只能一罚，对数罪应当并罚。将一罪定为数罪，常常会导致无根据的加重行为人的刑事责任；将数罪定为一罪时往往会导致无根据的减轻行为人的刑事责任。只有正确区分罪数，才能为适当量刑提供前提条件。

    区分一罪与数罪的标准一:通常采用犯罪构成说。

    根据我国刑法理论的通说,犯罪构成是刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及起程度。而为该行为成立犯罪所必需具备的一切客观要件与主观要件的有机整体.因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。犯罪构成有四个共同要件:即犯罪客体,犯罪客观要件,犯罪主体与犯罪主观要件.任何行为凡是符合某种犯罪构成的就成立犯罪,否则就不成立犯罪。行为符合一个犯罪构成的就是一罪,行为符合数个犯罪构成的就是数罪,行为数次符合同一个犯罪构成的也是数罪。但在适用这一标准时,涉及对犯罪构成本身与以及符合犯罪构成的认识.

    犯罪构成是具有实质内容的。其实质内容又决定了它有特定的外延。因此,如果现实发生的事实完全属于某一犯罪构成所预定的内容,就应认为行为符合一个犯罪构成。例如,抢劫是故意以暴利胁迫或者其他方法强取公私财物的行为,因此，行为人故意以暴力方法强取他人财物时就符合抢劫罪的犯罪构成,不能认为其中的暴力行为另符合故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成,因为抢劫罪的犯罪构成所预定的内容包含了以暴力方法致人伤亡。

    在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属于某一犯罪构成所预定的内容时,要坚持主客观相统一的原则,既要注意分析客观行为的性质,又要注意分析行为人的主观心理状态,不能只根据某一方面的事实区分一罪与数罪。

    一般来说,单纯的一罪与典型的数罪,是容易认定的。所谓单纯的一罪，是指行为人以一个罪过，实施一个行为，侵犯一种社会关系的犯罪。如行为人以一个杀人故意，开枪将一个人杀死，就是单纯的一罪。典型的数罪，是指行为人以数个罪过，实施数个行为，侵犯数个社会关系，而且数个行为之间没有牵连，连续等关系的数个犯罪。如行为人第一次实施盗窃行为，第二次实施了强奸行为，没有疑问成立数罪。难以区分的是一些介于一罪与数罪之间的情况，其中主要是一些貌似数罪而实为一罪（当然也有例外）的情况。而这类犯罪之所以区分一罪，也是以犯罪构成说为标准来区分的，刑法理论通常将其分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。

    区分一罪与数罪的标准二:继续犯、想象的竟合犯、结果加重犯、按实质一罪论处。

    一．继续犯

    继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪，被认为是典型的继续犯,即行为人从着手非法剥夺他人人身自由到恢复他人人身自由为止，其非法剥夺他人人身自由的行为一直处于持续状态中。

    继续犯具有以下特征：（1）继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别。状态是指犯罪行为结束后，其造成的不法状态仍然在持续的情形。如行为人窃取他人财物后，盗窃行为已经结束，但非法占有他人财物的状态一直在持续。这便是状态犯。而继续犯是犯罪行为本身的持续，行为的持续也导致不法状态的持续，但不仅仅是不法状态的持续。（2）继续犯必须是犯罪行为在一定的时间内不间断的持续存在。一方面，继续犯罪的犯罪行为必须具有时间上的继续性，即在一定时间内持续，持续的时间长短不影响继续犯罪的成立，但瞬间性的行为不可能构成继续犯。另一方面，犯罪必须没有间断，即从开始到结束一直没有间断。（3）继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的社会关系，即犯罪行为自始至终都针对同一对象侵犯同一社会关系。如果数行为侵犯同一社会关系，或者一行为侵犯数种社会关系，则不是继续犯 。（4）继续犯必须出于一个罪过。一般来说，继续犯是出于一个故意，出于数个故意的行为不可能成立继续犯。

    对于继续犯，不论其持续时间长短，均应以一罪论处，因为持续性的行为是在一个罪过心理支配下实施的，并且是针对同一对象侵犯同一具体的社会关系，因而符合一个犯罪构成。规定继续犯的犯罪构成，也预定了该罪行为会持续一定时间，故犯罪行为的持续性包括在犯罪构成所规定的范围内。此外，根据刑法第89条的规定，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算，这也说明对继续犯只能以一罪论处。

    二.想象竞合犯

    想象竞合犯，也称想象的数罪，观念的竞合，一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。如行为人开一枪而致一人死亡，一人重伤，一个开枪行为同时触犯了故意杀人与故意伤害罪。

 想象竞合犯具有两个基本特征：（1）行为人只实施了一 个行为。一般认为，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。（2）一个行为必须触犯数个罪名，即在构成要件的评价上，该行为符合数个犯罪的构成要件。一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。

    对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如，刑法第329条第1，2款分别规定了抢夺窃取国有档案罪与擅自出卖，转让国有档案罪，第3条接着规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪（刑法第282条），对此，只按其中的一个重罪定罪处罚。但是，如果认为刑法第204条第2款规定的犯罪可能包括想象竞合罪，则对该款规定的犯罪必须实行并罚。

   三．结果加重犯

    结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。

    结果加重犯具有以下特征：（1）行为人实施基本犯罪行为，但造成了加重结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本行为造成，则不成立结果加重犯。（2）行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本犯罪一般持故意，但也有少数情况是对基本犯罪持过失（参见刑法第132条）。其次，对加重结果至少有过失，如果对加重结果没有过失，则不成立结果加重犯。其中，部分结果加重犯对加重结果只能是过失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果对死亡结果持故意，则成立故意杀人罪。部分结果加重犯对加重结果即可以是过失也可以是故意。如抢劫致人重伤，死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤死亡结果既可能是过失，也可能是故意。这需要根据犯罪的性质，法定刑以及犯罪之间的关系进行分析，得出正确结论。（3）刑法就发生加重结果加重了法定刑。所谓加重了法定刑，是相对于基本犯罪而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。例如，强奸妇女致其重伤的，由于刑法加重了法定刑，属于结果加重犯；而强制猥亵妇女致其重伤的，因为刑法没有加重法定刑，故不是结果加重犯。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定性，故对结果加重犯只能认定为一罪，并且根据加重的法定刑量刑，既不能以数罪论处，也不能按基本犯罪的法定刑量刑。

    区分一罪与数罪的标准三：结合犯，惯犯按法定的一罪论处

    一．结合犯

    结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。

    结合犯具有以下特征：（1）结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪，是指不依附于其他任何犯罪，符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪，必须是数个不同的犯罪，而不是数个相同的犯罪。（2）结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪，用公式表示就是：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪便是结合犯。如果刑法将数个独立的犯罪结合成为其中的一个罪，则不是结合犯。例如：绑架并杀害他人，刑法仍然规定按绑架罪论处，故不属于结合犯。（3）数个原本独立的犯罪被结合为另一新罪后，失去原有的独立犯罪的意义，成为新罪的一部分。（4）数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪，是基于刑法分则的明文规定。如果刑法没有明文规定结合为新罪，则不是结合犯。而刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定成为另一独立新罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切联系，容易同时发生；有的是因为一罪是为另一罪服务的；有的是因为数罪的实施条件相同。

    对于结合犯，当然以所结合的新罪论处，即以一罪论处，而不能以数罪论处。但我国刑法没有规定典型的结合犯。

    二．惯犯

    惯犯是指以某种犯罪为常业，以犯罪所得为主要生活来源或者腐化生活来源，或者犯罪已成习性，在较长时间内反复多次实施某种犯罪的情况。惯犯分为常业惯犯与常习惯犯。常业惯犯是指以犯罪为常业，以犯罪所得为主要生活来源或者腐化生活来源的情况；常习惯犯是指犯罪已成习性，在较长时间内反复多次实施某种犯罪的情况。

    惯犯一般具有以下特征：（1）犯罪恶习深，即具有惯行的犯罪故意，且非常顽固，屡教不改，一有机会就实施犯罪。（2）犯罪时间长，即在较长时间内实施某种犯罪。“时间长”的量的界限难以确定，从司法实践上看，长则几十年。短则几个月。（3）犯罪次数多，即在长时间内反复多次实施某种犯罪行为。（4）社会危害大，由于犯罪人长期，多次作案，积累了犯罪经验，具有狡猾的作案手段和对付侦察的伎俩，其造成的结果也往往较为严重。

    我国刑法第303条规定的“以赌博为业的”行为，属于常业惯犯（第336条规定的非法行医罪，事实上也属于常业惯犯。实践中事实上存在其它一些“惯犯”，但法律没有明文将其规定为惯犯）。以赌博为业意味着行为人将赌博作为一种业务而反复实施赌博行为，每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，刑法将反复实施的赌博行为类型划为一个犯罪构成，故只成立一罪，而非数罪。

    区分一罪与数罪的标准四：连续犯、吸收犯、牵连犯按处断的一罪论处。

    一.连续犯

    连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。

    连续犯的基本特征有；（1）必须是行为人基于同一个的或者概括的犯罪故意。一般来说，同一的故意犯罪，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的故意，是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意。（2）必须实施性质相同的数个行为。只实施一次行为的，不可能成立连续犯。数个行为是指两个以上的行为。连续犯一般仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。如果连续实施同一种行为，但每次都不能独立构成犯罪，指是这些行为的总和才构成犯罪的，被认为是徐行犯。但从我国的刑法的规定来看，连续犯的数次行为应包括数次行为都独立构成犯罪、数次行为都不独立构成犯罪、数次行为中有的独立构成犯罪有的不独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，每次诈骗都数额较大的、每次诈骗都没有达到数额较大但整体上达到数额较大的、数次中有的达到数额较大，有的没有达到数额较大的，都可以认定为连续犯。这样来认定，一方面可以防止行为人逃避刑法处罚，另一方面有利于正确计算追诉时效。（3）数次行为具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断。既要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意，又要通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果等来判断是否具有连续性。（4）数次行为必须触犯同一罪名，触犯同一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。值得注意的是，有的条文规定了不同的具体犯罪，因此，触犯同一条文的，不等于触犯同一罪名。将连续犯以一罪论处，具有法律依据。例如，刑法第153条第3款规定“对多次走私未经处理的按造累计走私货物，物品的偷逃应缴税额处罚。”刑法第263条将“多次抢劫”规定为法定的升格的条件。刑法第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”这清楚地表明了连续犯以一罪论处的含义。刑法第89条规定，对于连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，也表明对连续犯应以一罪论处。

    二.吸收犯

    吸收犯是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如，行为人盗窃枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。 

    吸收犯具有以下特征：（1）具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪的犯罪行为。如果只有一个行为符合犯罪构成，则不能成立吸收犯。（2）数个行为必须触犯不同罪名。如果数行为触犯同一罪名，则不可能是吸收犯，而可能是连续犯。（3）数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。通说认为，吸收犯的吸收关系有三种情况：一是重行为吸收轻行为，即社会危害大，罪质重，法定刑高的犯罪行为，吸收社会危害性小，罪质轻，法定刑低的犯罪行为。如伪造货币后又出售或者运输伪造的货币，由伪造货币罪吸收出售，运输假币罪。二是实行行为吸收预备行为，即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为触犯另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而由实行行为吸收。例如，入室抢劫的行为，其预备行为触犯了非法侵入住宅罪。三是主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用与较小作用时，由起主要作用的行为吸收其他行为，结局是主吸收犯吸收从犯或胁从犯。

  由于吸收犯的前后行为之间存在必经阶段与当然发展之间的关系，故只能以一罪论处，而不能认定为数罪（参见刑法第171条第3款。

    三．牵连犯

    一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名，也成立牵连犯。前者如，以伪造公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为）；后者如，窃取财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为）。

    通常认为，牵连犯具有三个特征：（1）必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯。（2）行为人必须实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为和目的行为，原因行为与结果行为的牵连关系。一般认为，对于是否具有牵连关系，要从主客观两个方面进行认定。仅仅客观上具有牵连关系而主观上不存在牵连关系的，不宜认定牵连犯。例如，行为人在一年前为了狩猎而盗窃了枪支；一年后为了抢劫银行而使用了该枪支。两个行为虽在客观上由牵连关系，但主观上不存在牵连关系，故应否认牵连犯的成立。（3）在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或者结果行为由触犯了另一个罪名。

    刑法总则没有明文规定牵连犯的概念与处罚原则，刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重处罚或者从一重从重处罚（按其中的一个重罪定罪并且从重处罚）。刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：（1）分则条文对大多数牵连犯的处罚没有做出明文规定。（2）分则某些条文规定对牵连犯从一重处罚。例如，刑法第399条规定，司法工作人员因索取或者收受贿赂而徇私枉法或者枉法裁判的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（3）分则某些条文规定对牵连犯从一重从重处罚。例如刑法第253条规定，邮政工作人员私拆，隐匿。毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪从重处罚。（4）分则某些条文对牵连犯规定了独立的法定刑。例如，刑法第321条规定，在运送他人偷越国（边）境中以暴力，威胁方法抗拒检查的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。这显然是以一罪论处并提高了法定刑。

    区分一罪与数罪的标准五：刑法有特殊规定的，以该规定为标准

    在认定行为是一罪还是数罪时，还要注意刑法的特殊规定，这些规定有不同与上述四个标准的规律性、原则性的特例，是我们区分一罪与数罪的法定标准。

    一. 对下列牵连犯，刑事立法上有例外的规定，即不是从一罪论，而是数罪并罚。

    （一）刑法分则规定牵连关系应数罪并罚的有：

    （1）.《刑法》第120条第2款组织，领导和积极参加恐怖活动并实施杀人，爆炸，绑架等犯罪的，本应按组织领导和积极参加恐怖活动与实施杀人，爆炸，绑架等犯罪具有牵连关系是牵连犯，应从一重罪处罚，刑法却规定按数罪并罚。其他规定也与此情形一样，如：

   （2）.《刑法》第157条第2款以暴力威胁方法抗拒缉私的；

   （3）.《刑法》第198条第2款为了骗取保险金而故意造成财产毁损，被保险人死亡，残疾或疾病等保险事故的；

   （4）.《刑法》第294条第3款犯组织领导参加黑社会性组织罪，入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的，等等。

   （二）.刑事司法解释中规定牵连关系的两个犯罪行为不按一重罪处断，也不是依法定的一罪论，而是实行数罪并罚的，主要有：

    1.实施《刑法》第140—148条的生产销售伪劣商品以及假药等特定伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚（参见最高人民法院，最高人民检察院2001年4月9日联合发布的《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定）

    2.出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的，实行数罪并罚。（参见最高人民法院2000年9月8日发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定）

    3.实施《刑法》第341条的犯罪行为即非法猎捕，杀害珍贵濒危野生动物罪，非法收购运输、出售珍贵濒危野生动物罪，非法狩猎罪，同时又以暴力 、威胁方法抗拒查处的，以《刑法》第341条之罪与妨害公务罪实行并罚（参见最高人民法院2001年11月17日，《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定）。

    4.挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取收受贿赂而构成犯罪的，实行并罚（参见最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定）。

    二.行为已经符合数个犯罪构成，而法律特别规定为一罪的情形。

   （一）.转化犯现象

    转化犯是行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定的情形而使起行为性质发生了变化→转化为较重的罪，而不以原行为性质定罪，也不实行数罪并罚。刑法典中典型的转化犯立法例有：

    1.非法拘禁罪→转化为故意伤害、故意杀人罪（《刑法》第238条第2款规定）。

    2.收买被拐买的妇女儿童罪→转化为拐买妇女儿童罪（《刑法》第241条第5款）。

    3.妨害公务罪→转化为聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪（《刑法》第242条第2款）。

    4.刑讯逼供罪，暴力取证罪→转化为故意伤害罪、故意杀人罪（《刑法》第247条）。

    5.虐待被监管人罪→转化为故意伤害罪、故意杀人罪(《刑法》第248条)。

    6.抢夺罪→转化为抢劫罪（《刑法》第267条第2款。

    7.盗窃、诈骗、抢夺罪→转化为抢劫罪（《刑法》第269条。

    8.挪用特定款务罪→转化为挪用公款罪（刑法）第384条第2款）等。

    （一） 包容犯现象

    所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同性质的罪行，但后者被前者包容，刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。刑法典中典型的包容犯立法例有：

    1. 绑架罪包容故意伤害行为、故意杀人行为（《刑法》第239条）。

    2. 拐买妇女罪包容强奸行为（《刑法》第240条）。

    3. 拐买妇女罪包容引诱、强迫卖淫行为（《刑法》第240条）。

    4. 抢劫罪包容故意伤害行为、故意杀人行为（《刑法》第263条）。

    5. 组织他人偷越国边境罪包容妨害公务行为、非法拘禁行为（《刑法》第318条）。

    6. 走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪（《刑法》第347条）。

    7. 组织卖淫行为、强迫卖淫罪包容强奸行为（《刑法》第358条）。

    以上就是区分一罪与数罪的标准，值得注意的是:虽然本文为了叙述的方便将“法定标准”放在最后，但这并不意味我们在判断某一犯罪行为是一罪还是数罪时，应最后适用“法定标准”，相反，应当优先适用“法定标准”，只有在刑法未作特殊规定时，才能考虑适用其他标准，只有这样我们才能正确区分一罪与数罪。

《 完 》