雇佣已达退休年龄的员工，会否被认定劳动关系？

现实生活中，一些用人单位为了节约用工成本，会选择雇佣一些已达退休年龄的员工，从事保安、保洁、停车场管理、巡查、门卫、值夜班等劳动强度较低的工作岗位，也有一些用人单位对退休人员进行返聘的，如学校返聘退休教职工继续从事教学等。此时，双方之间是什么法律关系？会不会被认定劳动关系？
 

一、认定劳动关系与劳务关系，区别很大。

用人单位聘请已达退休年龄员工的，双方之间有可能形成劳动关系，也有可能形成劳务关系（又称“雇佣关系”），两者在法律适用上是有很大区别的。

（一）认定劳动关系，有什么影响？

如被认定“劳动关系”，此时双方将被认定存在较强的“人身隶属性”，双方的权利义务主要适用法律的强制性规定，如劳动法、劳动合同法等法律中的“最低工资标准、法定工作时间、休息休假、经济补偿、工伤认定……”一系列的规定。

1.最低工资标准

最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间（或合同约定的工作时间）提供了正常劳动的，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。

最低工资标准，一般不包括加班费；夜餐费；特殊工作环境条件下的津贴（高温、高空、有毒有害、井下及特别繁重等特殊工种岗位津贴）和法定福利待遇。（注：在北京、上海地区，最低工资不包括社保，而在深圳则包括）

以深圳为例，深圳市现在适用的是2018年8月1日调整的最低工资标准，即全日制就业劳动者最低2200元/月，非全日制就业劳动者最低20.3元/小时。

2.法定工作时间

法定工作时间，是指按国家法律规定，劳动者最多工作的时间。

超过法定工作时间的，劳动者有权要求支付加班费，或者拒绝加班——但4种法定情形除外（此时劳动者一般不得拒绝加班）：

（1）发生自然灾害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；

（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（3）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（4）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其它紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季必须完成的生产任务。

3.休息休假

（1）国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时的制度（注：标准工时工作制）；

（2）用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日（注：周六也是可以安排上班的，只要周日或至少有一天安排休息即可）；

（3）企业因生产特点不能实行前款规定的（标准工时工作制），经劳动行政部门批准，可实行其他休息办法（注：这里主要是指“综合工时工作制”和“不定时工作制”，常见于民航机场的安检员、地勤工作人员、司机、业务员等岗位，但需要向劳动行政管理部门申请且获得审批后，才可以实行，不能自行约定）；

（4）用人单位在法定节假日应当安排劳动者休假（如：元旦、春节、清明节、劳动节、端午、中秋、国庆）；

（5）用人单位实行带薪年休假制度（注：年休假）。

4.经济补偿

根据《劳动合同法》的规定，经济补偿金包括“解除劳动合同的经济补偿金”和“终止劳动合同的经济补偿金”两种：

第一种：解除劳动合同的经济补偿金

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者要求解除劳动合同的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者要求解除劳动合同的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者要求解除劳动合同的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者要求解除劳动合同的；

（5）因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形（用人单位原因）致使劳动合同无效，劳动者要求解除劳动合同的；

（6）用人单位提出，与劳动者协商解除劳动合同的；

（7）劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；

（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，用人单位解除劳动合同的；

（10）经济性裁员的；

（11）法律法规规定的其他情形。

第二种：终止劳动合同的经济补偿金

（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定（劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；

（2）用人单位被依法宣告破产的；

（3）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（4）法律法规规定的其他情形。

5.工伤认定

工作中受伤的，劳动者可以向社保局申请认定工伤，实行“无过错责任”（注：员工操作失误、疏忽大意的，也可以认定工伤，只有员工故意或自杀的才不可以认定工伤）。

员工被认定工伤，而用人单位没有缴纳社保的，根据社会保险法的规定，此时所有的工伤保险待遇，都由用人单位承担。

值得注意的是“视同工伤”的情形，如，员工上下班途中，遭遇非因本人主要责任的交通事故的，可以申请认定工伤（注：如果肇事司机一时找不到，员工可以申请工伤待遇，如果用人单位没有买社保的，用人单位要承担全部工伤保险待遇，就成了“冤大头”。）

（二）认定劳务关系，有什么影响

如被认定劳务关系，此时双方地位比较平等，双方的权利义务主要根据双方之间的约定处理，适用民事法律关系——相对来说，用人单位此时的责任较轻。

提供劳务的员工，在工作中受伤的，一般不能认定工伤，而是要按侵权纠纷处理，常见案由为“生命权、健康权、身体权纠纷”。

此时实行的是“过错责任”原则。员工对自己的受伤存在过错的，要承担一部分责任。如，员工没有电工证仍从事电工作业，遭遇电器爆炸，使自己受伤的，法院可能认定员工存在过错，需要承担次要责任，用人单位只需赔偿员工损失的60%至80%。

（三）劳动关系与劳务关系的简单对比

二、已达退休年龄，没有享受基本养老待遇的，一般仍然按劳动关系处理。

（一）享受基本养老待遇，需同时符合“达到退休年龄”、“个人缴费年限累计达15年”两个条件

根据法律、行政法规的规定，我国劳动者享受基本养老保险待遇需要满足两个条件：

第一，达到退休年龄，即男性满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁（注：此处暂不讨论“提前退休、内退”等特殊情况）。

第二，劳动者的个人缴费年限累计达15年或视同15年。

（二）员工已经达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的，根据劳动合同法第四十四条第（二）项，双方劳动合同还不能终止，仍存在劳动关系。
劳动合同法第四十四条（二）规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”

法律之所以这么规定，主要是考虑到，如果劳动者到了退休年龄，既没有享受基本养老待遇，也不能享受劳动法的保护，对劳动者是不公平的——有些人可能参保比较晚，还没有达到缴费年限。

（三）用人单位招用已达退休年龄，但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方的用工关系可按劳动关系处理。

在广东地区，根据现行有效的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第十七条第一款的规定，“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”。

值得注意的是，此处使用的表述，是“可按劳动关系处理”——即，法律将认定劳动关系的裁量权交给了法官，由法官根据个案进行认定。

之所以没有一律按劳动关系处理，可能是考虑到年龄大的员工，在某些情况下如简单按劳动关系处理，会不当加大用人单位的负担，造成对用人单位的不公。
 

三、已达退休年龄，已享受养老保险待遇或退休金的，应按劳务关系处理

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第十七条第二款的规定，“用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”

此处的“雇佣关系”，即前述的“劳务关系”，是与“劳动关系”相对的概念。

因此，对用人单位来说，在雇佣达到退休年龄的员工时，要了解清楚其是否已经享受基本养老保险待遇，或退休金。如已经享受该养老待遇，则双方的关系为劳务关系，对用人单位来说，法律风险相对较低。
 

四、相关案例

（注：此处案例援引自2017年7月26日《人民法院报》的文章《劳动者达到退休年龄，劳动合同是否自然终止》，作者为韩方、张静霞，作者单位为广州市中级人民法院）

（一）案情：

女职工陈某与用人单位于2012年1月3日建立劳动关系，用人单位未依法为陈某购买社会保险。

陈某于2015年10月17日达到50岁，但不能依法享受养老保险待遇，继续留在用人单位工作，用人单位也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈某支付报酬。

陈某于2016年7月31日收到用人单位要求解除用工关系的口头通知，并自2016年8月1日起停止向用人单位提供劳动。

陈某诉请确认双方劳动关系存续至2016年7月31日；

用人单位则主张仅计算至2015年10月16日，认为2015年10月17日至2016年7月31日期间，陈某已经达到退休年龄，双方成立劳务关系。

（二）两种观点

观点1：根据《劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，只要劳动者达到法定退休年龄的，无论其是否开始享受基本养老保险待遇或者领取退休金，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

观点2：根据《劳动合同法》第四十四条（二）项，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。因此，劳动者达到退休年龄，但还没有享受基本养老保险待遇，或者领取退休金的，劳动合同不一定终止。

（三）作者同意第二种观点，理由如下：

1.劳动者达到法定退休年龄，只是享受基本养老保险的前提条件

（注：达到退休年龄，只是享受基本养老待遇的“必要条件”，而不是“充分条件”。）。

2.司法实践中，主要适用劳动合同法第四十四条第（二）项作为认定“劳动合同自然终止”的依据，《实施条例》第二十一条规定只是劳动合同法第四十四条第（二）项的补充，不能单独适用。

此外，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。也可以印证这种理解，即，认定劳务关系，主要是看是否享受了基本养老保险（或退休金），而不是光看年龄。

3. 劳动者享受基本养老保险待遇后，基本生活得到了保障，在法律上设定其劳动者资格终止的制度不会影响其生存，同时也是对劳资双方利益的平衡，故不再将其纳入劳动法的调整范围。

（四）结论：

劳动者达到退休年龄并不当然意味着劳动能力的丧失，其是否继续具有劳动者资格还需与劳动者是否享受养老保险待遇综合考虑，不能仅以退休年龄作为区分是劳动关系还是劳务关系的标准。
 

五、总结

劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇，是划分劳动关系和劳务关系的主要依据。

用人单位需要雇佣已达退休年龄的员工，需要重点审核该员工是否已经享受基本养老保险待遇（或领取退休金）。

如果忽略了这一点，雇佣了没有享受基本养老保险待遇的退休年龄员工，双方有可能在个案中被认定形成“劳动关系”。

即使没有忽略这一点，雇佣的是已经享受基本养老保险待遇的退休年龄员工，为减少不必要的纠纷，双方也要签订书面的《劳务协议》，明确双方的法律关系及权利义务。此外，由于劳务关系不可申请工伤认定，为应对意外伤害导致的侵权赔偿责任，建议用人单位购买相关商业保险，如雇主责任险。