承包人未开具发票发包人先行抗辩权的行使

开具发票，是税法规定的法定义务，在建设工程司法实践中，常常伴随着发包人支付工程价款后，承包人应当履行的一项附随义务。但是如果有承包人在工程完结后不给发包人开发票，发包人能否以此为理由拒绝履行支付工程款的合同义务呢？

基本案情

甲建设公司与乙开发公司签订建筑工程施工合同，双方采用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）,合同中并为约定开具发票所对应的法律后果，甲公司成为乙公司开发的B地块土建的承包人。合同签订后，甲公司进场施工。工程结束后经乙公司、监理单位、勘察单位、设计单位五方竣工验收，取得竣工验收报告。但因工程余款问题，甲公司起诉到法院，乙公司提出甲公司因尚欠发票为由抗辩。法院审理后认为，支付工程款为合同的主义务，而开具发票为合同的从义务，两者之间未形成对价关系，乙公司不能以甲公司未开具为由拒绝履行支付工程款的合同义务。

律师分析

先履行抗辩权，是指依照合同约定或者法律规定的负有先履行义务的的一方当事人，届期为履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或者保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利，先履行抗辩权时对抗先期违约的抗辩，其构成应具备三个条件。

第一，基于同一份双务合同，且形成对价关系；第二，互负的债务有先后履行顺序；第三是，先履行一方不履行或者履行不当。

因此建设施工合同中在行使先履行抗辩权需要明确承包人的主给付义务，根据合同法第269条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，该条约定了发包人和承包人的基本义务。

另外根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第3.1的也列举了承包人在履行合同中应成的的责任和义务，主要包括获得相应的批准和许可，承担保修义务、做好人员安全防护和环境保护，安全文明施工和编制竣工资料，因此承包人的义务主要来源于法律规定和合同的约定，本案中乙公司与甲公司采用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）合同范本，且未在通用条款等条款中约定开具发票所对应的法律后果，该份合同中未开具发票不能认定为主给付义务，甲公司项目完成并经验收合同，根据法律和合同约定乙公司需要支付剩余工程款。

因此发包人以未开具发票行使先行抗辩必须在合同中明确约定，如承包人不开具发票，发包人有权拒绝支付工程款，此时说明开具发票视为与支付工程价款同等的义务。