论准中止的制度建构

论准中止的制度建构

喻泽 云南大学

摘要：我国现行刑法对于准中止制度还未有明文规定，但已有越来越多的学者主张应将其作为犯罪中止。准中止包括有四种基本类型，即由被害人介入的准中止、第三人介入的准中止、自然原因介入的准中止以及行为本身不可能既遂的准中止。从准中止的理论依据可以看出，准中止犯无论是从刑事政策的角度还是犯罪构成角度都应当作为犯罪中止从宽处罚。在实践上，许多大陆法系国家和地区都已经设立了准中止制度，我国应当加以参考、借鉴，在刑法条文中增设关于准中止犯的规定，以完善我国刑法。

关键词：准中止；中止；未遂；刑事政策

根据我国刑法通说，成立犯罪中止必须要求行为人的中止行为与犯罪未达既遂之间具有因果关系，若犯罪没有达成既遂是由于其他原因所致，则不构成犯罪中止，而应认定为犯罪未遂。但越来越多的学者主张，若行为人已经为阻止犯罪结果的发生做出了积极努力，但犯罪结果未发生是由于其他原因，而非由于行为人的阻止行为，在此种情况下应当以犯罪中止论处。并且，很多大陆法系国家和地区已经设立了准中止制度，而我国现行刑法在此问题上仍坚持传统理论，否认其成立犯罪中止，已经滞后于世界刑法的发展，亟待做出改变。

一、 准中止的概念和类型

（一）准中止的概念

我国台湾学者林山田认为，在某些情况下，行为人为了防止结果的发生做出了真挚的努力，是由于被害人自己或第三人的行为先于行为人的中止行为，从而阻止了结果的发生，或者因为之前所谓的“犯罪行为”在本质上自始就不可能发生犯罪结果，也就是通常所说的不能未遂，而使结果的不发生与行为人的阻止行为之间不具有因果关系,这就是学说上所称的准中止。

赵秉志教授认为，在定义准中止时，我国台湾地区对准中止的定义用“阻止犯罪结果的发生”不够准确，因为“犯罪结果”仅能适用于结果犯，而不包括危险犯、行为犯和举动犯。但笔者认为，不同的国家和地区有着不同的刑法理论，比如我国台湾地区的刑法理论就认为，犯罪结果，就是指某种法益直接受危害或损害的状态。也就是说，在台湾刑法学上，“犯罪结果”可以涵盖我国刑法上的结果犯、危险犯、行为犯和举动犯对法益的侵害，因为只要是犯罪均会对刑法所保护的法益造成损害。

但在我们给准中止下定义时，自然要以我国刑法理论为基础。在我国刑法理论上，危害结果是狭义的，指的是行为人的行为所造成的实际损害和现实危险。所以，在定义中用到“犯罪结果”这个词，容易使别人误解为结果犯。但我们可以明显的看出，准中止不仅仅存在于结果犯中，行为犯、举动犯以及危险犯都有可能成立准中止。

因此，我们可以采用以下定义：犯罪分子在犯罪过程中自动放弃犯罪，并且做出了足以防止犯罪达到既遂的真挚努力，但犯罪未达既遂并非由于行为人的中止行为，而是由于其他原因而未既遂，这种情况就称为准中止。

确定准中止性质的争议点就在于犯罪中止的关联性要求。我国传统刑法理论认为，成立犯罪中止要求犯罪未达既遂必须是由行为人的中止行为所致，也就是要求犯罪未达既遂必须是由行为人的行为所阻止的，这种观点就否认了准中止的犯罪中止属性。也有很多学者否认这种观点，张明楷教授就明确表示不赞成要求中止行为与侵害结果没有发生之间必须存在因果关系的观点。

笔者认为，我们不妨可以要求成立犯罪中止必须有中止行为与犯罪未达既遂之间的关联性。但是我们也应当看到，在准中止中，行为人的阻止行为与犯罪未达既遂之间并非不具有关联性，只是准中止的关联性与一般中止有所不同。在一般的犯罪中止中，关联性表现在行为人的阻止行为导致了犯罪未至既遂，二者之间具有事实上的因果关系。而在准中止中，这种关联性表现在观念上，是应然的因果关系，而非事实上的因果关系。也就是说，犯罪未达既遂虽然并非由于行为人的中止行为，但行为人的真挚努力本可以阻止犯罪既遂，二者具有应然的关联性。

(二)准中止的类型

我们从上述定义可以看出，准中止按照行为本身是否能够达成犯罪既遂可以分为两种基本类型。第一，行为本身不能达成犯罪既遂的准中止，也就是说，即使没有行为人积极努力的阻止行为也不可能发生预期的损害结果；第二，行为本身可以达成既遂，但是最后没有发生既遂并非由于行为人本人的真挚努力，而是由于其他原因。而在后者中，由于实际阻止“犯罪结果”的原因不同，又可分三种情况，第一种是由于被害人行为而造成的准中止、第二种是由于第三人行为造成的准中止、最后一种是由于自然原因造成的准中止。

1.由被害人介入的准中止

行为人已经为防止犯罪既遂做出了积极努力，该行为本能够阻止“犯罪结果”的发生，但由于被害人本人行为先一步有效地阻止“犯罪结果”的发生。在这种情况下，即使没有被害人的自救行为，也可以通过行为人的阻止行为而有效地防止犯罪达到既遂。现在结果的不发生虽系行为人以外的第三人行为单独所造成，而与行为人的中止行为之间不具有因果关系，但行为人的真挚努力，在刑法评价上，也应视为中止犯。实例如下：

甲着手杀害乙，心生不忍而停止了杀害行为，并打电话叫救护车想要将乙送至医院急救，但乙在甲打电话的时候趁机溜走，自己到医院并得到了救治。在此案中乙虽然是因为自己的努力而得救，但甲打电话叫救护车的真挚努力，仍可成立中止犯。

2.由第三人介入的准中止

在这类准中止中，如果行为人已为中止犯罪做出了积极努力，也足以阻止犯罪达成既遂，但由于第三人的介入，在行为人行为之前有效地阻止了“犯罪结果”的发生。在刑法上也应当肯定行为人为中止犯罪所做出的真挚努力，将其视为中止犯从宽处罚。

例如，在上述案例中，在救护车赶来的途中，乙的妻子丁赶来将乙送至医院，从而得到了救治。在这种情况下是由于丁的救助行为而使得犯罪未至既遂，但在刑法上也应当肯定甲及时叫救护车救助乙的行为，仍按中止犯从宽处罚。

3.由于自然原因介入的准中止

除了以上两种介入因素外，还有一种准中止的类型，即自然原因的介入。行为人为阻止犯罪达到既遂做出了积极努力，并且努力的程度也足以防止犯罪达到既遂，但由于自然因素的突然介入，如天气原因、自然灾害等，使得犯罪没有既遂。在刑法上也应当肯定行为人的积极行为，视为准中止犯。

比如，甲出于放火的故意点燃了屋外的稻草，在房屋独立燃烧之前，心生悔意而决定中止放火行为，拿来水桶准备灭火。正值此刻，一阵暴雨的到来正巧将点燃的稻草浇灭。在这种情况下，由于自然事实的介入中断了犯罪未达既遂和行为人真挚努力之间的因果关系，但甲积极救火的行为也应当肯定为中止犯。

4.行为本身不可能造成既遂结果的准中止

若行为人自认为的侵害行为本身不可能造成既遂结果，但行为人并不知情，仍然认为其行为足以发生危害结果，但其自愿地放弃“侵害行为”并为防止“犯罪结果”的发生做出了真挚努力，在这种情况下仍认定成立中止犯。

例如，甲欲杀害乙，在乙的水中放入其认为足量的毒药，乙喝完后难受不已，甲看到心生不忍将乙送至医院，经医院检查，乙只是因为日常饮食不规律而导致的肠胃炎，甲放入的毒药的剂量不足以对乙造成伤害。在此案例中，若甲放入了致死量的毒药，显然成立犯罪中止，如果说没有达到致死量，反而不能成立犯罪中止的话，这是不合理的。

二、准中止制度的理论依据

（一）刑事政策理论

所谓刑事政策理论，就是立法者设立中止犯制度的目的。如果说立法或多或少反映了某种政策的要求，那么对准中止犯按中止犯作出不处罚、减免处罚是否能反映出立法者一定的政策目的，也就成为了准中止制度的理论依据。

1．“黄金桥”理论

“黄金桥”理论基本意思就是说，中止制度为犯罪人搭建了一架回归合法世界的金桥，使犯罪分子可以在犯罪的过程中及时回头，从犯罪的道路上回归正途。费尔巴哈最早对该理论进行过论述，后来被弗朗茨·冯·李斯特进行发展，犯罪中止制度就是为了鼓励犯罪分子弃恶向善，为犯罪分子搭建起一座回头的金桥。这里所谓的“金桥”，就是对中止犯减免处罚，而搭建金桥的目的就是为了鼓励犯罪分子不再继续犯罪，迷途知返。

以这种观点来看，准中止犯制度必然应当属于实施终了的中止的一种特殊类型。我们应当鼓励行为人为中止犯罪而做出的真挚努力，尽管最后犯罪未达既遂并非由于行为人的中止行为而是由于其他原因，但从刑事政策的角度，我们需要鼓励行为人从犯罪的道路上回归，为犯罪分子架设一座回归的金桥。

有学者认为“黄金桥”理论并不能解释行为本身不能既遂的中止，因为在这种情况下，行为本身就不能发生行为人原本所期待的结果，而“黄金桥”理论认为设立中止犯制度是为了鼓励犯罪分子回归正途，既然行为人行为本身就没有“误入歧途”，那就不值得通过设立中止制度来鼓励行为人实施中止行为。但笔者认为不然，因为在不能未遂的准中止中，行为人并不知道其犯罪行为不能发生行为人原本所要的结果，行为人在主观上经历了一个由向恶到向善的过程。“黄金桥”理论也就是鼓励行为人由恶转善，不仅仅是客观事实上的“回归”，当然也包括行为人主观心理上向善的“回归”。因此，在这个角度上，笔者认为，“黄金桥”理论当然可以作为准中止犯其中一个理论依据。

但不可否认的是，“黄金桥”理论也有其缺陷，这种理论无法解释对于不知道中止制度相关减免处罚规定的犯罪分子做出的中止行为，对其从宽处罚的依据是什么。

2．刑罚目的理论

这种理论从刑罚的目的，即预防犯罪的角度寻找中止制度的法律依据，认为既然对犯罪分子判处刑罚是为了预防犯罪，那么对于中止行为，对其判处刑罚的目的已经消灭。因为其所原本追求的结果并未发生，在客观上已经停止了犯罪行为并加以补救，在主观上也没有了犯罪恶性。行为人对社会秩序造成的只是一瞬间的威胁，而并非现实的威胁，因此，对其科以刑罚处罚的目的—即预防犯罪已经不复存在。

（1）特殊预防

在准中止中，行为人为阻止犯罪既遂做出了积极努力，并且该努力也本足以防止犯罪既遂的发生，行为人已经在犯罪的道路上回归，已经不存在在未来实施犯罪的危险性了，也就不需要预防其“再次”犯罪，因此防止其再次犯罪的刑罚目的已经不复存在。最后由于其他原因犯罪也没有达成既遂，但不能否认行为人无论在客观行为上还是主观思想上都已经回归了合法世界，因此准中止犯的性质是犯罪中止。

（2）一般预防

行为人已做出了真挚努力并本可以阻止犯罪达到既遂，在客观上已经从犯罪的道路上回归到了合法世界，因此也就不能对一个处于合法世界的人判处刑罚以警示一般人，所以也就丧失了对不法行为进行处罚以防止一般人实施犯罪的一般预防作用。从这个角度，也能够支持准中止犯属于犯罪中止的一种类型。

但是根据政策说，对于中止犯减免处罚是为了鼓励其回归正途、迷途知返，前提是行为人必须知道中止制度的相关规定，如此才会起到鼓励作用，但无法解释对于不知道中止犯处罚规定的人也必须减免刑罚的依据。并且，政策说也无法说明同样是鼓励犯罪分子向善而为什么对于某些中止犯减轻处罚，而对于另一些中止犯免除刑罚。

（二）法律说

法律说是从犯罪的构成要件上来把握准中止的本质的。根据二阶层理论，构成犯罪必须具备以下两个条件：第一个条件是违法性条件，也就是必须发生了值得判处刑罚的法益侵害事实；第二个条件是能够对行为人进行非难，即有责性。该学说根据对中止犯实质不同的认识又可细分为违法性减少、消灭说，责任性减少、消灭说，以及违法性、责任减少、消灭说。

1、违法性减少、消灭说

根据行为无价值论和结果无价值论关于违法性的认识不同，对于中止犯在违法性上的认识也会有所不同。

行为无价值论认为，行为本身恶是违法性的根据。那么，犯罪中止中行为人为防止犯罪既遂所做出的真挚努力就减少了行为本身的恶，体现了行为人的内心的善良或者内心恶减少的倾向，也就是行为无价值的减少而使得违法性减少、消灭。

根据结果无价值论，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危害结果，也就是说结果恶才是违法性的根据。在准中止中，行为人为阻止“犯罪结果”的发生做出了积极努力并且也没有达到犯罪既遂。因此，根据结果无价值论，是由于结果无价值的减少或消失使得行为的违法性减少、消灭。

但无论是行为无价值论还是结果无价值论都可以反映出中止行为违法性的减少、消灭，在这一点上行为无价值论与结果无价值论并无根本区别。从违法性角度，对于准中止，不论是行为无价值论还是结果无价值论，都能够说明其犯罪中止的性质。首先，在行为上，准中止犯也为阻止犯罪既遂做出积极努力，使得行为无价值得到了减少，从而使违法性减少、消灭；其次，从结果角度，准中止也并未发生危害结果，也就丧失了结果无价值论的违法性根据——结果恶。因此，从违法性角度上，准中止犯完全符合中止犯的法律性质。

但违法性减少、消灭说也存在以下问题：第一，如果违法性消灭，就表明行为没有违法性，不能成立犯罪，这与减免刑罚相矛盾；第二，这一学说不能说明共犯的中止。违法性一般是连带的，有责性是个别的。如果中止使违法性减少，则共犯中一人中止时，对其他共犯人也应减免刑罚，这显然不合适。

2、责任性减少、消灭说

根据结果无价值论的观点，违法性减少、消灭说并不能将中止犯与未遂犯区分，二者都没有发生行为人原本追求的危害结果，而责任性减少、消灭说就可以弥补这一缺点。该学说认为，是中止行为显示的行为人的人格态度使其责任减少或者消灭，这就能够有效地将中止犯与未遂犯区别开来，因为二者之间结果相同，根本的区别就在于行为人没有既遂是否是基于自己的意志。从这一角度，准中止亦完全符合中止的实质，即行为人在实施犯罪的过程中，自愿做出积极努力以防止犯罪既遂结果，并该努力也足以阻止犯罪既遂。因此，在准中止中，行为人的责任同样减少甚至消灭。

（三）并合说

我们可以看到，无论是刑事政策说还是法律说都有其优势和弊端。其实，我们设立一项法律制度时都不会是仅仅从一个角度来考虑的。犯罪中止制度也是一样，单独的政策说和单独的法律说都不是中止犯减免刑罚的理由，只有将二者合并起来加以考量，才是中止犯的理论依据。

因此，我们认为，对于准中止犯依中止犯减免处罚的根据来自三个方面：第一，行为人为防止犯罪既遂做出的积极努力有效地防止犯罪结果的发生，这也就是类似于违法性减少、消灭说。第二，行为人在主观上对之前的犯罪行为进行了否认、放弃，从这个角度来看减少了刑法对行为人的非难程度，而这是来源于责任减少、消灭说。第三，最后从刑事政策的角度，中止制度在一定程度上是为了鼓励犯罪人中止犯罪、回归正途，避免给法益造成实际损害。

三、我国刑法设立准中止制度的实践依据

探究完设立准中止制度的理论依据后，我们应当了解一些大陆法系国家和地区有关准中止制度的立法例，以其作为我国刑法设立准中止制度的实践依据。

（一）日本刑法有关准中止犯的规定

日本刑法第43条规定，即使犯罪分子已经着手实行犯罪，“但基于自己的意思中止犯罪的”，应必要性地减轻或免除未遂犯之刑，即未遂中止。需要说明的是，很多大陆法系国家关于中止犯的规定不同于我国刑法，其将中止犯作为未遂犯的一种类型，即中止未遂。中止犯并非与预备犯、未遂犯、既遂犯相互并列的一种独立的犯罪形态，而是未遂犯的下位概念，将未遂犯区分为障碍未遂和中止未遂。

此外，关于防止行为与结果不发生之间是否要求有因果关系，《改正刑法草案》第24条第2款作出了明确规定，“行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即便由于其他情况而使得结果没有发生的，与前款同”。这就是从法律上预先作出明确规定，上述准中止犯以中止犯论处。

（二）德国刑法有关准中止制度的规定

《德国刑法典》第24条第1款规定；“如果没有中止犯的努力该行为也不能完成的，只要行为人自愿地和认真地努力阻止该行为的完成，就不受处罚。”

德国刑法中还明确了共同犯罪中的准中止犯问题，第24条第二款规定，在共同犯罪中，若任何人自愿防止犯罪结果的发生，不以未遂论处。但如果即使没有该阻止行为也不会发生犯罪结果，或者他之前的犯罪行为独立于共同犯罪行为，只要行为人为防止犯罪结果发生做出了真挚努力，就足以免除刑罚处罚。

（三）我国澳门、台湾地区的刑法有关准中止制度的规定

《澳门刑法典》第23条第2款规定，只要行为人为防止犯罪既遂或防止非罪状之结果发生曾经做出了认真的努力，即便犯罪未达至既遂或非罪状之结果没有发生实际上与行为人做出努力的行为无因果关系，也一样视为中止未遂。

我国台湾地区刑法经2005年修正后，在中止犯的条文后明确规定，“结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同”。也就将有关准中止犯的学说加以条文化，明确将准中止犯作为实施终了的中止的一种特殊情形，落实了罪刑法定原则。

四、我国设立准中止制度的必要性及立法设想

（一）我国设立准中止制度的必要性

在当今我国刑法中并没有准中止犯的法律规定，但已有越来越多的学者主张应当将准中止犯的情形认定为犯罪中止，要求增设对准中止犯的立法规定，并且在司法考试中，就已经将准中止犯作为犯罪中止处理。

笔者认为，我们必须及时完善中止犯的立法规定，增设准中止犯制度，原因有以下几点：第一，文章在准中止犯的规范条件中就已经论述过，准中止的中止行为与犯罪未达既遂之间并非没有因果关系，而是具备观念上的因果关系，符合中止犯的成立条件；第二，根据上文论述的准中止犯的法律性质依据可以看出，准中止不仅仅从本质上就符合中止犯的法律性质，而且增设准中止制度还能够鼓励犯罪分子弃恶扬善，回归正途，与中止制度的立法精神是相符合的；第三，增设准中止制度有利于增强刑法的合理性、科学性。例如前文中所举的投毒的案例，行为人放入了致死量的毒药，但又心生悔意，及时将被害人送至医院，阻止了危害结果的发生，这显然成立犯罪中止。但如果说没有达到致死量，行为人看到被害人因肠胃不适难受不已而将其送至医院，反而不能成立犯罪中止的话，这是显然是不合理的；第四，在刑法中明确规定准中止制度，也是罪刑法定原则的要求。虽然，准中止完全符合当今刑法第24条规定的中止犯的规范条件及法律性质，但我们应当考虑到我国学者对于准中止的问题有较大的分歧，对刑法第24条进行重新解释可能已不足以改变现状，因此，对于准中止制度进行立法完善、作出明确规定，是很有必要的。

（二）我国刑法关于准中止犯的立法设想

借鉴各国有关准中止制度的立法，笔者认为，可以在第24条增加一条作为第24条之一，即“行为人为阻止犯罪达到既遂实施了本能够有效防止犯罪结果发生的行为，但犯罪结果的没有发生并非由于行为人的防止行为所致的，按前款规定处罚。”

根据以上对于准中止相关问题的研究，我们可以得出结论：准中止无论是从特征来看，还是在理论依据和实践依据上，都应当并且可以作为中止犯的一种特殊类型。我们应当在立法上作出明文规定，明确准中止犯的法律性质——即犯罪中止，以做到罪刑法定，从而完善我国刑法，使其更具有科学性。